I. Privatisierungstendenzen im Jugendstrafvollzug

Die Privatisierungsdiskussion im Strafvollzugsrecht

Zusammenfassend dokumentiert bei R. Stober, Privatisierung im Strafvollzug?, 2001.

hat inzwischen auch den Jugendstrafvollzug erreicht. In einzelnen Bundesländern finden sich politische Tendenzen, auf der Suche nach “Alternativen zum (Jugend-)Strafvollzug” auch in diesem Bereich Privatisierungsmodelle zu planen oder gar zu realisieren. Erste Vorstöße in diese Richtung unternahm das Bundesland Baden-Württemberg.

S. dazu das “Projekt Chance” des “Vereins Chance” in Creglingen und das Projekt “Jugendhof Seehaus” in Leonberg. Sie arbeiten offenbar in enger Abstimmung unter jedenfalls partieller Finanzierung der Landesstiftung Baden-Württemberg unter Kofinanzierung der EG in Kooperation u.a. mit dem Justizministerium des Landes.

Die jüngsten Anläufe finden sich im Bundesland Brandenburg. Dort ist vorgesehen, die Durchführung des Vollzuges der Jugendstrafe in weitgehend freien Formen außerhalb von Justizvollzugsanstalten zu erproben. An deren Stelle sollen Einrichtungen freier Träger treten, die sich in der Vergangenheit bereits im Bereich der Jugendhilfe betätigt haben. In von ihnen betriebenen Einrichtungen sollen Plätze für die Unterbringung von Jugendstrafgefangenen zur Verfügung gestellt werden. Dabei geht es aber offenbar um mehr als die bloße Unterbringung: Vielmehr soll von ihnen auch ein Betreuungsprogramm angeboten werden, durch welches die unvermeidlich auch schädlichen Wirkungen der Unterbringung in einer Jugendvollzugsanstalten vermieden und ein Erziehungskonzept bereit gehalten werden kann, welches die Inhaftierten auf eine Bewährung in Freiheit vorbereitet. Hierin - d. h. in dem eigenständigen Betreuungsprogramm - liegt das zentrale Anliegen des neuen Konzepts. Es soll nicht nur auf die besonderen Bedürfnisse der untergebrachten Jugendlichen abgestellt sein, sondern daneben auch gerade nicht von den tradierten Einrichtungen und dem Personal des (Jugend-)Strafvollzuges angeboten werden. Im Gegenteil: Nach den Planungen soll insoweit die unmittelbare Zuständigkeit einer Justizvollzugsanstalt für die betroffenen Inhaftierten nicht mehr bestehen.

Zur Begründung dieses neuen Projekts werden insbesondere folgende Aspekte herangezogen:

(1) Zunächst ist die Erwartung höherer Resozialisierungserfolge durch gesonderte Unterbringung der Betroffenen zu nennen. Ausgangspunkt ist die eingestandenermaßen hohe Rückfallquote von Jugendlichen, die im Jugendstrafvollzug untergebracht sind. Sie wird als ein Indiz für geringe Resozialisierungserfolge der dafür vorhandenen Einrichtungen herangezogen. Gestützt werden jene Erwartungen insbesondere auch auf das höhere Maß an Flexibilität der beteiligten privaten Träger, namentlich an der Nahtstelle von Jugendhilfe und Jugendstrafvollzug.

(2) Dabei scheint der Gedanke eines differenzierten und spezifizierten Jugendstrafvollzuges auf. Dieser basiere weniger auf der einheitlichen und gemeinsamen Unterbringung aller Verurteilten in einer Anstalt. Gerade dieser Aspekt sei eine wesentliche Ursache für die geringen Resozialisierungserfolge. Angestrebt ist vielmehr ein Konzept der spezifizierten und differenzierten Betreuung nach dem Prinzip der besonderen Eignung und Förderung: Jeder verurteilte Jugendliche solle die ihm angemessenen, bestmöglichen Chancen zur Resozialisierung erhalten. Es gehe also um die optimale, bedarfs- und nachfragegerechte Verwirklichung des Resozialisierungsgedankens durch Differenzierung von Unterbringung und Betreuung statt durch Vereinheitlichung und Zusammenfassung aller betroffenen Gruppen, ggfls. auch über die Haftdauer hinaus. Dabei wird insbesondere ein integriertes Konzept von Betreuung durch die Bündelung aller Kapazitäten und Einrichtungen des Strafvollzuges, der Bewährungs-, der Jugendhilfe und anderer staatlicher, halbstaatlicher und freier Formen der Jugendbetreuung und -unterstützung angestrebt.

(3) Hinzu treten Argumente einer optimalen Ausnutzung der vorhandenen Haft- und Unterbringungskapazitäten. Soweit durch externe Unterbringung und Betreuung verurteilter Jugendlicher Haftplätze frei werden, sollen diese für andere Zwecke des Strafvollzugs, namentlich im Erwachsenenvollzug, bedarfsgerecht eingesetzt werden. Dadurch können insbesondere (Um-)Bau-, Modernisierungs- und Renovierungskosten eingespart werden. Weniger im Vordergrund stehen hingegen offenbar die unmittelbaren Personal- und Vollzugskosten. Angesichts der zu erwartenden Tagessätze für die freien Träger seien die Aufwendungen im Vergleich zum Jugendstrafvollzug kostenneutral.

II. Die Aussagen des Jugendgerichtsgesetzes

Die genannten Pläne sind im folgenden zunächst an den Maßstäben des Jugendgerichtsgesetzes (JGG) und sodann an denjenigen des Grundgesetzes (GG; dazu III.) zu messen.

Dabei ist eingangs nochmals festzuhalten: Untersuchungsgegenstand ist die Unterbringung verurteilter Jugendlicher außerhalb von Einrichtungen des Strafvollzugs. Nicht hierher gehört insbesondere die Frage nach der Einbeziehung privater Träger oder Einrichtungen in den Bereich der Jugendhilfe nach dem SGB VIII. Gleichfalls nicht erfasst ist die Frage nach der Unterbringung Jugendlicher während der Vorbereitung und Durchführung des gerichtlichen Verfahrens, also während der Untersuchungshaft. Die Frage nach untersuchungshaftersetzenden oder -vermeidenden Unterbringungsformen soll hier also gleichfalls nicht thematisiert werden.

1. Jugendstrafvollzug im JGG

a) Der Zweck der Jugendstrafe

Das JGG in seiner gegenwärtig geltenden Form

Bundesgesetz (BundesG) idF v. 21.12.2004, BGBl. I, S. 3599.

geht in seinen Grundstrukturen auf ältere Vorgänger zurück, welche namentlich aus der Zeit vor Inkrafttreten des Strafvollzugsgesetzes

BundesG v. 16.3.1976, BGBl. I, S. 581, mit Änderungen.

zurückreichen. Insoweit stehen beide Gesetze gegenwärtig inhaltlich, systematisch und z.T. terminologisch nebeneinander. Die wechselseitige Abstimmung ist durch nachträgliche Gesetzesänderungen nur partiell erfolgt. Ausgangspunkt der Besonderheiten des JGG ist eine - gegenüber dem Erwachsenenstraf- und -strafvollzugsrecht - wesentlich stärkere Differenzierung des Kataloges von Strafen und Strafvollzugsformen.

Überblick bei F. Schaffstein/W. Beulke, Jugendstrafrecht, 14. A., 2002, S. 87 ff.; H. Ostendorf, Das Jugendstrafverfahren, 2. A., 2001, S. 37 ff.; U. Eisenberg, Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, 7. A., 2003, S. 23 ff..

Dadurch soll ermöglicht werden, gegenüber Jugendlichen nicht allein oder überwiegend die allgemeinen Zwecke des Straf- und Strafvollzugsrechts zu verwirklichen, sondern darüber hinaus namentlich die spezifischen des Jugendstrafrechts und des Jugendvollzuges umzusetzen. In diesem Kontext steht - noch deutlicher als im Erwachsenenstrafrecht - der ultima-ratio-Gedanke der Jugendstrafe und des Jugendstrafvollzuges: Sie sollen das letzte Mittel zur Einwirkung auf den verurteilten Jugendlichen und zur Herbeiführung seiner Resozialisierung sein.

So zutreffend U. Eisenberg, aaO, S. 27.

Die Jugendstrafe und ihr Vollzug stehen also am Ende einer gleitenden Skala von Erziehungs-, Resozialisierungs- und Sanktionsformen. In dieser Hinsicht stellen sie die intensivste Form der Einwirkung auf die betroffenen Jugendlichen dar. Daraus folgt der Gedanke ihrer Subsidiarität: Sie darf nur verhängt werden, sofern im JGG vorhandene, weniger einschneidende Rechtsfolgen nicht ausreichen (§ 5 Abs. 2 JGG).

U. Eisenberg, aaO, S. 28.

In diesem Sinne sind also Jugendstrafe und Jungendstrafvollzug sowohl die einwirkungsintensivste und eingreifendste als auch die subsidiäre Form der Sanktionierung im JGG. Dieser Grundgedanke prägt nicht allein die rechtlichen Anforderungen an den Vollzug der Jugendstrafe im JGG, sondern auch und erst recht die Bestimmungen über die Verhängung der Jugendstrafe. Sie darf gem. § 17 Abs. 2 JGG allein verhängt werden, wenn

Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel zur Erziehung nicht ausreichen oder

wegen der Schwere der Schuld Strafe erforderlich ist.

Dazu ausführlich F. Schaffstein/W. Beulke, aaO, S. 153 ff..

Unabhängig von der - heute wohl nicht mehr zeitgemäßen und z.T. unzutreffende Assoziationen auslösenden Formulierung des ersten Merkmals -

Richtig insoweit H. Ostendorf, JGG-Kommentar (JGG), 5. A, 2000, § 17 Rn. 3.

besteht im Ergebnis weitgehend Einigkeit hinsichtlich des Sinns und Zwecks jenes Tatbestandsmerkmals: Es geht um eine erhöhte Rückfallgefahr, welcher durch die Jugendstrafe entgegengewirkt werden soll.

S. etwa BGH, Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ) 1988, S. 499; ders., Strafverteidiger (StV) 1993, 531: ”Es bedarf dann aber regelmäßig der Feststellung schon vor der Tat entwickelt gewesener Persönlichkeitsmängel, die auf die Tat Einfluss gehabt haben und befürchten lassen, dass der Angeklagte weitere Straftaten begeht.”

Diese persönlichkeitsspezifische Rückfallgefahr muss nach allgemeiner Ansicht auch für “erhebliche” Straftaten bestehen.

H. Ostendorf, JGG, § 17 Rn. 3 (Nachw.).

Das gilt in ähnlicher Weise für das Tatbestandsmerkmal der “Schwere der Schuld”, welches offenbar mehrere Aspekte miteinander verknüpft. Traditionell findet sich hier ein spezialpräventiver Aspekt, welcher die Jugendstrafe dann, aber auch nur dann zulassen will, wenn “diese aus erzieherischen Gründen zum Wohle des Jugendlichen erforderlich ist.”

BGHSt 15, S. 224; 16, S. 261.

Daneben stehen aber auch generalpräventive Aspekte, welche insbesondere auf den des durch schwerwiegende Rechtsgüterverletzungen erschütterten, allgemeinen Rechtsvertrauens gerichtet ist.

H. Ostendorf, JGG, § 17 Rn. 5 (Nachw.).

Es sind namentlich diese beiden Aspekte, welche nicht nur die Anforderungen an die Verhängung, sondern auch an den Vollzug der Jugendstrafe prägen: Sie ist die ultima ratio im Straftatsystem, und als solche ist sie in Fällen besonderer Einwirkungsnotwendigkeiten auf den verurteilten Jugendlichen mit den dafür geeigneten und erforderlichen Mitteln zur Vereitelung erhöhter Rückfallgefahr und zum Ausgleich der Schwere der Schuld durchzuführen. Diese Zweckrichtung prägt auch die Zielrichtung der Jugendstrafe und ihres Vollzuges. Dabei ist nochmals festzuhalten: Der Zweck der Jugendstrafe ist nicht notwendig identisch mit dem Zweck des JGG insgesamt, da dieses Gesetz neben der Jugendstrafe eben auch andere Erziehungs-, Einwirkungs- und Sanktionsformen - einschließlich der sie jeweils prägenden spezifischen Zwecke - statuiert. Insoweit ist der Zweck der Jugendstrafe nur ein Teilzweck der Ziele des JGG insgesamt. Ganz in diesem Sinne werden die Zwecke der Jugendstrafe nach §§ 91 f. JGG überaus differenziert bestimmt. Danach sollen hier

primär der Erziehungsgedanke (§ 91 Abs. 1 JGG), weiter

der Ordnungs- und Sicherheitsgedanke nicht nur für den Betroffenen selbst, sondern auch für Dritte bzw. die Allgemeinheit (s. a. § 91 Abs. 2 JGG),

spezial- und generalpräventive Zwecke und

der Gedanke des Schuldausgleichs

miteinander verknüpft werden.

So. z.B. U. Eisenberg, JGG-Kommentar (JGG), 8. A., 2000, § 91 Rn. 12 ff.; ähnlich ders., Kriminologie, aaO, S. 28; dieselben Aspekte, partiell anders akzentuiert bei R. Brunner/D. Dölling, JGG-Kommentar (JGG), 11. A., 2002, § 91 Rn. 3 f., 7, 26; B.-R. Sonnen, in: H. Diemer/A. Schoreit/B.-R. Sonnen, JGG-Kommentar (JGG), 4. A., 2002, § 91 Rn. 19 ff..

Dieser Vielzahl teils gleichgerichteter, teils konkurrierender, teils konfligierender Ziele muss die Ausgestaltung des Jugendstrafvollzuges nebeneinander Rechnung tragen.

b) Die Grundentscheidung: Jugendstrafvollzug in staatlichen Jugendstrafanstalten

Der Vollzug der Jugendstrafe ist im JGG nur äußerst fragmentarisch geregelt. Zum Erlass eines eigenen Jugendstrafvollzugsgesetzes ist es - trotz zahlreicher dahingehender Forderungen in der Vergangenheit -

Ausführlich hierzu z.B. H. Ostendorf, JGG, § 91-92, Rn. 3 (Nachw.).

bislang nicht gekommen. Unbestritten ist aber der Ort des Jugendstrafvollzuges: Er wird in Jugendstrafanstalten vollzogen (§ 92 Abs. 1 JGG). Diese stehen - wie alle “Anstalten” im Rechtssinne -

Dazu etwa H. Wolff/O. Bachof/R. Stober, Verwaltungsrecht II, 5. A., 1987, § 98 Rn. 6 ff..

in staatlicher Trägerschaft. Ganz in diesem Sinne sind sie in die Behördenhierarchie der Strafvollzugsbehörden eingegliedert.

Näher hierzu U. Eisenberg, JGG, § 92 Rn. 10.

Ihr Leiter wird als Vollzugs-“behörde” gekennzeichnet.

R. Brunner/D. Dölling, JGG, § 92 Rn. 2.

Sie sind in § 92 Abs. 2 JGG als altersbedingte und -geprägte Alternativen zum - gleichfalls staatlichen - Strafvollzug für Erwachsene qualifiziert.

R. Brunner/D. Dölling, JGG, § 92 Rn. 3. Zum staatlichen Charakter des Strafvollzuges C. Gusy/O. Lührmann/G. Nitz, StV 2001, S. 46; dies., Blätter für Strafvollzugskunde 1999, H. 3, S. 1ff..

Ihre Rechtskontrolle unterliegt den Gerichten im Rahmen ihrer allgemeinen Zuständigkeiten für die Beurteilung von “Justizverwaltungsakten”, also einseitigen behördlichen Maßnahmen zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts in Justizangelegenheiten.

U. Eisenberg, JGG, § 92 Rn. 12.

Eine Gesamtschau aller dieser Regelungen zeigt: Auch wenn es im JGG nicht explizit ausgesprochen ist, sind Jugendstrafanstalten staatliche Anstalten. Sie sind der Ort des Jugendstrafvollzuges. Sie stehen in staatlicher Trägerschaft und begründen damit zugleich die staatliche Trägerschaft für den Jugendstrafvollzug. Nach § 92 Abs. 2 JGG ist demnach der Jugendstrafvollzug in Jugendstrafanstalten staatlicher Vollzug. Der Staat hat demnach den Vollzug nach den für ihn geltenden gesetzlichen Regelungen und im Rahmen seiner dadurch begründeten Verantwortung durchzuführen. Er hat ihn in Anstalten, also in eigenen Einrichtungen durchzuführen.

§ 92 Abs. 1 JGG enthält demnach die Grundsatzentscheidung für die staatliche Trägerschaft und die staatliche Verantwortung für den Jugendstrafvollzug.

c) Sonderregelungen: Jugendstrafe außerhalb des Jugendstrafvollzugs

Jene Grundsatzentscheidung des § 92 Abs. 1 JGG begründet allerdings kein Vollstreckungsmonopol jener Anstalten. Vielmehr lässt das JGG von dem eben genannten Grundsatz eine Reihe unterschiedlicher Ausnahmen zu. Dies illustriert schon die unmittelbar nachfolgende Regelung des § 92 Abs. 2 S. 2, 3 JGG, welcher in bestimmten Fällen den Strafvollzug auch in Strafanstalten und nach den Vorschriften des Erwachsenenvollzuges zulässt. Wie auch immer die Entscheidung nach § 92 Abs. 3 JGG zu treffen ist,

Dazu etwa R. Brunner/D. Dölling, JGG, § 92 Rn. 5; U. Eisenberg, JGG, § 92 Rn. 14; B.-R. Sonnen, in: H. Diemer/ A. Schoreit/ B.-R. Sonnen, JGG, § 92 Rn. 1 ff.;

so steht doch fest: Grundsätzlich sind Jugend- und Erwachsenenvollzug voneinander zu trennen. Im Einzelfall kann der Vollzug der Jugendstrafe auch im Erwachsenenvollzug und damit außerhalb des Jugendstrafvollzuges zulässig sein.

S. dazu etwa R. Brunner/D. Dölling, JGG, § 92 Rn. 1; B.-R. Sonnen, in: H. Diemer/ A. Schoreit/ B.-R. Sonnen, JGG, § 92 Rn. 7 (“Trennungsprinzip”); zur Entwicklung des “Prinzips der Trennung von Jugendlichen und erwachsenen Straftätern” H. Ostendorf, JGG, vor § 91 Rn. 2.

Der Vollzug in Einrichtungen freier Träger unterfällt allerdings nicht jenem Ausnahmetatbestand. Vielmehr werden die diesbezüglichen Planungen regelmäßig auf § 91 Abs. 3 JGG gestützt, indem die neuen Einrichtungen als “freie Formen” des Vollzuges und damit offenbar als zusätzliche Ausnahmetatbestände gegenüber der Regelung des § 92 Abs. 1 JGG qualifiziert werden. Inwieweit dies zulässig ist, bedarf weiterer Klärung (dazu 2.). Festzuhalten bleibt an dieser Stelle: § 92 Abs. 1 JGG begründet die Vollzugszuständigkeit der Jugendstrafanstalten und damit der öffentlichen Hand nicht als Monopol, sondern als juristischen Regelfall. Sie ist einschlägig, soweit keine gesetzlichen Ausnahmetatbestände anwendbar sind. Im Rechtssinne ist damit der Jugendstrafvollzug innerhalb und außerhalb von Jugendstrafanstalten als Regel-/Ausnahmeverhältnis zu beschreiben.

In diesem Sinne, wenn auch mit anderer Terminologie wohl auch R. Brunner/D. Dölling, JGG, § 92 Rn. 4:”Grundsatz”.

Der Jugendstrafvollzug außerhalb von Jugendstrafanstalten ist demnach, entgegen dem Grundsatz des § 92 Abs. 1 JGG zulässig, soweit er auf eine anwendbare gesetzliche Ausnahmebestimmung gestützt werden kann. In diesem Sinne müsste also § 91 Abs. 3 JGG einen Ausnahmetatbestand gegenüber der Regelung des § 92 Abs. 1 JGG darstellen.

2. Zur Bedeutung des § 91 JGG

Im Folgenden soll zunächst das Verhältnis des § 91 JGG zu § 92 JGG dargestellt werden und sodann der Tatbestand des § 91 Abs. 3 JGG daraufhin untersucht werden, unter welchen Voraussetzungen und inwieweit er als Ausnahmeklausel gegenüber der Regel vom staatlichen Anstaltsvollzug herangezogen werden kann.

a) Das Verhältnis des § 91 zu § 92 JGG

§§ 91 f. JGG stehen in einem engen wechselbezüglichen Zusammenhang. Dies ergibt sich bereits aus der Identität ihres Regelungsgegenstandes (“Jugendstrafe”). Beide Vorschriften betreffen ausschließlich Jugendlich, welche gerichtlich abgeurteilt sind, und sie betreffen ausschließlich denjenigen Kreis der Abgeurteilten, der zu einer Jugendstrafe iSd §§ 5 Abs. 2, 17 JGG verurteilt worden ist. Dies folgt weiter aus ihrem engen systematischen Bezug im 2. Abschnitt des 3. Hauptstücks des JGG (“Vollzug”). In diesem Kontext sind sie die beiden einzigen Regelungen, welche sich auf den Komplex der “Jugendstrafe” beziehen.

B.-R. Sonnen, in: H. Diemer/ A. Schoreit/ B.-R. Sonnen, JGG, § 1 Rn. 6 (die zusätzlich noch den hier nicht einschlägigen § 115 JGG zitieren).

Die beiden Vorschriften sind aber auch sinnhaft aufeinander bezogen. Sie regeln den Komplex der “Jugendstrafe” in unterschiedlicher Hinsicht. Während § 91 JGG die “Aufgaben des Jugendstrafvollzuges”, also Ziele, Zwecke und wichtige Modalitäten zu deren Erreichung thematisiert, betrifft § 92 JGG den Träger, die Organisation und den Ort des Vollzuges. Hier sind diejenigen staatlichen Organe, Behörden und Amtswalter thematisiert, welche an die Ziele des § 91 JGG in besonderer Weise gebunden sind und wesentlich an ihrer Verwirklichung mitzuwirken verpflichtet sind. Den materiellen Bestimmungen des § 91 JGG werden hier formelle Elemente beigefügt; umgekehrt werden jenen Zielen die (wesentlichen) Adressaten beigegeben. Der in § 91 JGG näher geregelte “Vollzug” ist also derjenige iSd § 92 JGG, d. h. der Vollzug - grundsätzlich - in den Jugendstrafanstalten. Es ist wiederum die Art und Weise dieses Vollzuges, welche sich nach § 91 JGG bemisst.

Ähnlich H. Ostendorf, JGG, vor § 91 Rn. 1; §§ 91-92, Rn. 4 einerseits, Rn. 11 andererseits. In der Sache ähnlich U. Eisenberg, JGG, § 91 Rn. 2, der in der Kommentierung zu § 91 Gedanken einfließen lässt, welche jedenfalls auch den § 92 Abs. 1 JGG betreffen s. ebd., Rn. 4, a.E..

In diesem Sinne ist es wohl gemeint, wenn § 92 JGG die “äußere”, § 91 JGG hingegen die “innere” Organisation des Jugendstrafvollzuges entnommen wird.

H. Ostendorf, JGG, §§ 91-92, Rn. 4, 8.

In beiden Fällen ist derselbe Jugendstrafvollzug in Bezug genommen. In diesem Sinne sind beide Vorschriften unmittelbar inhaltlich und systematisch aufeinander bezogen und daher geeignet, einander gegenständlich und inhaltlich auszugestalten und zu modifizieren. Dies ergibt sich für einzelne Bestimmungen unmittelbar. Wenn § 91 Abs. 4 JGG vorsieht, dass die “Beamten” für die Erziehungsaufgaben des Vollzuges geeignet sein müssen, so lässt sich daraus unschwer herleiten, dass es sich bei diesen “Beamten”

Dazu näher etwa U. Eisenberg, JGG, § 91 Rn. 38; § 92 Rn. 8, der offenbar davon ausgeht, dass die Regelung des § 91 Abs. 4 JGG nicht ausschließlich für Beamte im staatsrechtlichen Sinne gelten soll. S.a. B.-R. Sonnen, in: H. Diemer/ A. Schoreit/ B.-R. Sonnen, JGG, § 91 Rn. 38, der allgemeiner von “Bediensteten” spricht; ähnlich z.T. auch R. Brunner/D. Dölling, JGG, § 91 Rn. 24. Diese Auslegung spricht dafür, die Qualifikationserfordernisse für die “Beamten” nicht allein auf Beamte iSd Art. 33 Abs. 4 GG, sondern auch auf die sonstigen Mitarbeiter unabhängig von ihrer dienst- oder arbeitsrechtlichen Stellung zu beziehen.

um Mitarbeiter handelt, welche in den in § 92 Abs. 1 JGG genannten Anstalten tätig sind und diese Anstalten sich umgekehrt zumindest auch solcher Personen zu bedienen hat, um die ihr überantworteten Vollzugsaufgaben im Sinne des § 91 Abs. 1, 2 JGG sachgerecht und in der gesetzlich geforderten Weise wahrnehmen zu können.

H. Ostendorf, JGG, § 91-92, Rn. 9.

Eine ähnliche Bezugnahme findet sich offensichtlich in § 91 Abs. 1, 2 JGG einerseits und § 92 Abs.1 JGG andererseits. Wenn erstere das Prinzip des Erziehungsvollzuges nennen und ansatzweise konkretisieren, so ist offenkundig, dass damit der in letztem genannte Anstaltsvollzug ausgestaltet werden soll. Hier geht es also um das “Wie” der Wahrnehmung von Aufgaben, zu deren Erfüllung die in § 92 Abs. 1 JGG genannten Anstalten verpflichtet sind. In diesem Kontext steht auch die Regelung des § 91 Abs. 3 JGG. Nachdem in diesem Paragraphen die Vollzugsziele umrissen sind, befasst sich Abs. 3 mit einzelnen Formen ihrer Durchsetzung. Jene Formen stehen also in einem instrumentellen Verhältnis zu den Abs. 1, 2: Sie sollen einerseits die Verwirklichung jener materiellen Ziele fördern und andererseits selbst durch jene Ziele ihre eigene inhaltliche Ausgestaltung erlangen. Sie sind also ihrerseits an die materiellen Vorgaben des § 91 Abs. 1, 2 JGG gebunden.

Dies entspricht auch der inneren Systematik des § 91 JGG: Er nennt zunächst Ziele, statuiert sodann einzelne Formen zu ihrer Verwirklichung und fordert zuletzt die angemessene Qualifikation der damit befassten Beamten.

Ist somit die systematische Bedeutung des § 91 Abs. 3 JGG im Rahmen der Gesamtregelung des § 91 JGG klar erkennbar, so stellt sich für das Ziel dieser Untersuchung die Frage nach dem Verhältnis des § 91 Abs. 3 JGG zur Bestimmung des § 92 Abs. 1 JGG. Hier bieten sich zwei grundsätzliche Bedeutungsalternativen an:

Ist § 91 Abs. 3 JGG eine inhaltliche Ausgestaltung des § 92 Abs. 1 JGG?

In diesem Falle würde er den Grundsatz des Anstaltsvollzuges unberührt lassen und keine eigenständige, über § 92 Abs. 2 JGG hinausgehende Ausnahmeklausel statuieren. Die “freien Formen” des Vollzuges wären dann ausschließlich freie Formen des Anstaltsvollzug.

Oder aber enthält jene Vorschrift eine Ausnahme vom Grundsatz des Anstaltsvollzugs?

In diesem Falle würden die “freien Form” eine eigenständige Vollzugsform bedeuten, die neben dem Anstaltsvollzug stünde und somit auch in grundsätzlich abweichenden Formen durchgeführt werden könnte. In dieser Variante würde § 91 Abs. 3 JGG eine ähnliche Bedeutung erlangen wie etwa § 92 Abs. 2 GG.

b) Zur Auslegung des § 91 Abs. 3 JGG

Die Auslegung des § 91 Abs. 3 JGG, der gegenwärtig idF vom 4. 8. 1953 gilt,

BundesG v. 14.8. 1953, BGBl I, S. 751.

ist noch wenig geklärt. Rechtsprechung zu den hier relevanten Fragen ist nicht vorhanden; in der Rechtswissenschaft wird die Vorschrift eher am Rande und in der hier maßgeblichen Frage fast gar nicht kommentiert.

aa) Der Wortlaut der Norm bezieht sich eindeutig auf den “Vollzug”, welcher in §§ 91 f. JGG näher geregelt ist und den ganzen 2. Abschnitt des Gesetzes (§§ 90 ff. JGG) prägt. Tatbestandsvoraussetzung der Norm ist es, “das angestrebte Vollzugsziel zu erreichen”. “Angestrebt” in diesem Sinne sind die Ziele des § 91 Abs. 1, 2 JGG, also die Ziele des “Vollzugs der Jugendstrafe” (so der Wortlaut des § 91 Abs. 1 JGG). Es geht somit um die Jugendstrafe.

Deren Ziel soll nach § 91 Abs. 3 JGG in bestimmten Formen erreicht werden. Dazu nennt die Norm zwei mögliche Wege: die “Auflockerung” und “in geeigneten Fällen weitgehend in freien Formen”. Die beiden Formulierungen sind konjunktiv (“und”) miteinander verknüpft. Dies könnte in zweierlei Hinsicht gedeutet werden: Entweder könnte man jene Formulierung so verstehen,

dass hier der aufgelockerte Vollzug vorgesehen und zugleich näher beschrieben worden ist; dann wären die “freien Formen” nichts anderes als eine besondere Variante oder ein Endstadium des aufgelockerten Vollzuges. In diesem Sinne erhielte § 91 Abs. 3 JGG einen einheitlichen Auftrag, der allerdings graduell durchaus unterschiedlich verwirklicht sein könnte (entweder nur aufgelockert oder aber darüber hinaus in besonderen Formen aufgelockert),

In diesem Sinne erscheint in der Kommentarliteratur die Kommentierung des § 91 Abs. 3 JGG vielfach als Kommentierung des “offenen Vollzuges”, ohne auf die “freien Formen” inhaltlich näher einzugehen.

Vgl. etwa B.-R. Sonnen, in: H. Diemer/ A. Schoreit/ B.-R. Sonnen, JGG, § 91 Rn. 35 ff.; ähnlich wohl auch H. Ostendorf, JGG, § 91–92, Rn. 6. In beiden Fällen werden die “freien Formen” jedenfalls nicht eigenständig thematisiert. Vgl. auch U. Eisenberg, JGG, § 91 Rn. 34 ff., der die “besonderen Formen” ebd., Rn. 37, zwar erwähnt, aber dann eher das Differenzierungsprinzip (dazu noch u. bb) in den Vordergrund stellt.

oder aber darauf hindeuten, dass hier nicht ein und derselbe Weg, wenn auch in unterschiedlichen Erscheinungen, beschrieben ist - dass also die “freien Formen” keine besondere Form der “Auflockerung” ist -, sondern vielmehr alternativ sowohl “Auflockerung” als auch “freie Formen” in Betracht gezogen werden könnten.

bb) Aufschluss könnte hierüber die Entstehungsgeschichte der Norm bieten. Der ursprüngliche Regierungsentwurf zu dieser Norm

Deutscher Bundestag, 1. Wahlperiode, Drucksache (BT-Drs.) Nr. 3264, S. 31 (damals noch zu § 64 Abs. 3 JGG = § 91 Abs. 3 gegenwärtiger Fassung)

sah vor, dass “der Vollzug aufgelockert und am Ende in weitgehend freien Formen durchgeführt werden könne”. Es ging also damals um eine Klausel, welche zwei Ziele miteinander kombinieren wollte: Die Möglichkeit einer Vollzugs(auf)lockerung (während der gesamten Vollzugsdauer) einerseits und die Entlassungsvorbereitung (gegen Ende der Vollzugsdauer) andererseits. Auf diese Weise sollte der damaligen Praxis Rechnung getragen werden, “das in einigen Ländern eingeführte offene Lager zum Vollzug der Jugendstrafe gesetzlich anzuerkennen” und “die Ermächtigung, den Vollzug fortschreitend aufzulockern”.

BT-Drs. ebd., S. 48.

Hier ging es offenbar noch um die Tendenz, einen einheitlichen Lockerungsauftrag zu statuieren, welcher vom Beginn bis zum Ende der Vollzugsdauer progressiv ausgestaltet werden sollte.

Jene Fassung ist jedoch nicht Gesetz geworden. Die aktuelle Fassung des § 91 Abs. 3 JGG entspricht dem Gegenvorschlag des Bundesrates: Danach sollten die “freien Formen” nicht allein “am Ende”, sondern “in geeigneten Fällen” erfolgen. Zur Begründung wurde angeführt, dass “der aufgelockerte Vollzug in weitgehend freien Formen nicht erst am Ende der Vollzugszeit angebracht zu sein (braucht), dagegen muss der Einzelfall dazu geeignet sein.”

BT-Drs. ebd., S. 59.

Diese Fassung, die dann von den gesetzgebenden Organen verabschiedet wurde, ist geeignet, eine Fülle zusätzlicher Sinnpotentiale in die knappe Norm und die fast ebenso knappe Begründung hineinzutragen.

(1) Danach können die “freien Formen” nicht allein am Ende der Vollzugszeit und als Endzustand der Vollzugslockerung eingeführt werden. Sie können vielmehr zugleich, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt im Vollzugsverlauf, während der gesamten Vollzugsdauer praktiziert werden. Es kommt also nicht allein auf den zeitlichen Aspekt, sondern auf die Besonderheit des Einzelfalles an.

(2) Dieses Abstellen auf besondere, nämlich “geeignete Fälle”, führt das Differenzierungsprinzip ein: Die Form des Jugendstrafvollzuges hat sich nach der Eignung der Maßnahme zur Verfolgung der in Abs. 1, 2 beschriebenen Ziele zu richten. Das ist jedenfalls die Möglichkeit eines Abschieds von der Idee des Einheitsvollzuges und jedenfalls die Ermöglichung (“kann”) eines differenzierten Vollzuges der Jugendstrafe nach Maßgabe des Einzelfalles. Die Form der Erreichung des Vollzugsziels kann nach den Maßstäben der Zwecktauglichkeit und Eignung für bestimmte Zwecke organisiert werden.

(3) Die Instrumente des § 91 Abs. 3 JGG zu diesem Zweck sind allerdings weitgehend offen gehalten. Einerseits besteht gegenwärtig zu Recht Einigkeit darüber, dass der “aufgelockerte Vollzug” iSd Vorschrift ganz oder doch im wesentlichen dem (jugendangemessenen) “offenen Vollzug” iSd § 141 Abs. 2 StrafvollzugsG entspricht und insoweit überwiegend ein älterer durch einen neueren Sprachgebrauch ersetzt worden ist.

So insbesondere H. Ostendorf, JGG, § 91-92, Rn. 6; ebenso oder ähnlich U. Eisenberg, JGG, § 91 Rn. 36; wohl auch B.-R. Sonnen, in: H. Diemer/ A. Schoreit/ B.-R. Sonnen, JGG, § 91 Rn. 35, 37. Bei R. Brunner/D. Dölling, JGG, § 91 Rn. 18, klingt möglicherweise eine gewisse Distanzierung an, wenn nach Ausführungen zum “aufgelockerten Vollzug” fortgefahren wird: ”Bewährt hat sich auch der offene Vollzug”.

Andererseits besteht hinsichtlich der “freien Formen” kein vergleichbarer Konsens. Im Gegenteil: Hier ist die Begriffsverwendung offen - möglicherweise nicht zuletzt deshalb, weil es an vergleichbaren Vollzugsformen im Strafvollzugsgesetz ( StrafvollzugsG) fehlt.

c) § 91 Abs. 3 JGG als Experimentierklausel

Der Versuch einer begrifflichen Deutung der “freien Formen” steht somit vor erheblichen Schwierigkeiten. Einerseits erscheint er nicht einfach identisch mit dem Begriff des “aufgelockerten Vollzuges”. Damit ist er jedenfalls nicht zwingend darauf festgelegt, auf dieselbe Weise und in denselben Formen wie der offene Vollzug durchgeführt zu werden. Insbesondere ist er nicht notwendig darauf angelegt, die besondere Form lediglich als (mehr oder weniger weitgehende) Öffnung des Vollzuges in staatlichen Anstalten zu begreifen, wie es in § 141 StrafvollzugsG angelegt ist. Dort ist der offene Vollzug eine Lockerung der Unterbringung in staatlichen Anstalten, die “keine oder nur verminderte Vorkehrungen gegen Entweichung” vorsehen.

Vielmehr ist die Form des Vollzuges in § 91 Abs. 3 JGG ausdrücklich offen gehalten worden. Maßgeblich war offenbar das Prinzip des Geeignetheit im Einzelfall. “Freie Formen” sollten also andere als die bestehenden Vollzugsformen sein, wenn sie im Einzelfall besser geeignet erschienen, die Ziele des Strafvollzuges zu erreichen. Welche Formen dies aber sein sollten, wurde - über den “aufgelockerten Vollzug” hinaus - nicht näher konkretisiert. Es gibt auch in den Beratungen oder Begründungen keinen Hinweis darauf, dass diese Formen vom Gesetzgeber näher festgelegt werden sollten. Vielmehr spricht sowohl die Offenheit der Formulierung als auch die Betonung des Eignungsprinzips dafür, dass diese Frage den damit betrauten Instanzen in Vollziehung und Justiz überantwortet werden sollten. Sie sollten zugleich ermächtigt und berechtigt sein, den Vollzug im Einzelfall so zu gestalten, wie dies zur Erreichung des Vollzugsziels konkret sinnvoll und notwendig erschien. Auf bestimmte Vollzugsformen sollten sie gerade nicht festgelegt werden. Dies hätte dem Charakter der Norm als Ermächtigung zur flexiblen Ausgestaltung des Vollzuges entgegengestanden. In diesem Sinne ist § 91 Abs. 3 JGG eine Klausel, welche inhaltlich über die Regelungen des StrafvollzugsG hinausgeht.

Entsprechend jenen Grundsätzen enthält § 91 Abs. 3 JGG einen inhaltlich flexiblen Optimierungsauftrag: Gerichte und Vollzugsbehörden sollen frei sein, die Jugendstrafe so auszugestalten, dass sie ihren materiellen Zielvorgaben im Einzelfall am besten entsprechen kann. Dementsprechend wird in der Literatur zu Recht der Vorrang des Vollzugsziels vor der Vollzugsform postuliert.

S. etwa U. Eisenberg, JGG, § 91 Rn. 36; s.a. Rn. 33, s.a. H. Ostendorf, JGG, § 91 Rn. 4 ff., 11 ff..

Diese Optimierung kann nicht ein für allemal, sondern nach den Vorstellungen des Gesetzgebers lediglich im Einzelfall erfolgen. Dieser kann nicht von der Legislative, sondern allein von der mit dem Einzelfall befassten Exekutive - ggfls. unter Kontrolle der Gerichte - geleistet werden. Dies betrifft nicht allein die Qualifikation der geeigneten Fälle, sondern auch diejenige der zu deren Erziehung geeigneten Maßnahmen.

In diesem Sinne kann im Rahmen des § 91 Abs. 3 JGG von einer gewissen “Freiheit der Formenwahl” ausgegangen werden, die sich im Rahmen der materiell-rechtlichen Regelungen der gesamten Bestimmung zu halten hat. Dabei wirkt der Optimierungsauftrag zugleich als Experimentierauftrag: Wer einen dynamisch zu verstehenden materiellen Auftrag erhalten hat und diesen in geeigneten Formen durchführen soll, ohne dass diese Formen näher festgelegt werden, ist zugleich verpflichtet, ihm optimal erscheinende Formen zu entwickeln, zu erproben und zu evaluieren. Dies kann beispielsweise zur Entwicklung von Modellversuchen führen.

So zu Recht R. Brunner/D. Dölling, JGG, § 91 Rn. 19.

Sie können sich sowohl auf die generelle Entwicklung ganz neuer Vollzugsformen neben dem Anstaltsmodell des § 92 Abs. 1 JGG als auch auf die Entwicklung neuer Vollzugsformen im Einzelfall beziehen. Die Einzelheiten dieser Modellversuche sind im Gesetz nicht näher festgelegt. Dies entspricht der Zielsetzung der Norm: “Erziehung” iSd § 91 Abs. 1 JGG ist ein Prozess, der sich nicht durchnormieren lässt und im geltenden Recht auch für die tradierten Vollzugsformen nicht verrechtlicht wurde. Ist ein Sachverhalt seinem Gegenstand nach nicht normierbar, so setzt dies zugleich die Anforderungen an die Bestimmtheit der Regelungen herab.

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE), Band 49, S. 89, 133.

Die Einzelheiten des Bestimmtheitsgebots brauchen daher in diesem Rahmen ebenso wenig weiterverfolgt zu werden wie die geschriebenen und ungeschriebenen Tatbestandsvoraussetzungen, unter welchen derartige “freie Formen” entwickelt und weiterentwickelt werden dürfen. Die Regelung erscheint jedenfalls verfassungsrechtlich legitimierbar, solange einerseits die “freien Formen” nicht gegen Bestimmungen des JGG verstoßen und andererseits niemand gegen seinen Willen gezwungen werden kann, an diesen Formen teilzunehmen. Dies ist nach gegenwärtigem Stand aber offenbar nicht vorgesehen: Wer an jenen Formen nicht teilnehmen will, ist nicht “geeignet” iSd § 91 Abs. 3 JGG.

d) Zwischenergebnis I

Somit bleibt festzuhalten:

(1) § 91 Abs. 3 JGG ist als gesetzliche Experimentierklausel für die Vollzugsbehörden ausgestaltet. Sie ermächtigt zu individuellen wie zu strukturellen “Modellversuchen”.

(2) Sie unterliegt dabei den Anforderungen der Zwecktauglichkeit der Maßnahme, der Geeignetheit der Klientel und dem dynamisch verstandenen Optimierungsauftrag nach Maßgabe des jeweiligen Standes der Erkenntnis.

(3) Ein so verstandener Auftrag kann sich auch auf andere Formen als den tradierten - geschlossenen oder offenen - Anstaltsvollzug erstrecken.

3. Umfang und Grenzen der Experimentierklausel

Damit stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen des § 91 Abs. 3 JGG. Konkret heißt dies: In welchem Umfang und in welchen Grenzen können Private beim Vollzug der Jugendstrafe herangezogen werden? Hier können namentlich folgende Grenzen von Bedeutung sein: Die staatliche Gesamtverantwortung für den Jugendvollzug (dazu a), die daraus folgenden staatlichen Einwirkungs- und Aufsichtsrechte und -pflichten (dazu b) sowie weitere, aus dem Grundgesetz herzuleitende Grenzen (dazu c, III).

a) Der Staat als Träger des Jugendvollzuges

Die Grundentscheidung des § 92 Abs. 1 JGG ist eindeutig: Der Jugendvollzug wird in staatlichen Anstalten vollzogen. Damit ist nicht nur die grundsätzliche Frage nach dem Ort sondern auch diejenige nach dem Träger des Jugendvollzuges entschieden. Träger des Jugendvollzuges ist die öffentliche Hand. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass Strafe und Strafvollzug nach dem Grundgesetz als notwendige Staatsaufgaben anzusehen sind, welche ihm von Verfassung und Gesetz aufgetragen sind. Vom Staat selbst wahrzunehmen sind. Diesen Aspekt hat das Bundesverfassungsgericht namentlich aus dem Resozialisierungsauftrag hergeleitet. Dieser sei grundgesetzliche Vorgabe für den Strafvollzug

BVerfGE 98, S. 169, 199.

und binde als solche alle Zweige der Staatsgewalt. Namentlich wird die Arbeit im Vollzug dabei als “Pflichtarbeit” qualifiziert, welche vom Strafgefangenen “unter der öffentlich-rechtlichen Verantwortung der Vollzugsbehörde erbracht wird“ und „deren Aufsicht unterliegt”.

BVerfGE ebd., S. 205.

In diesem Rahmen sei der Gesetzgeber verpflichtet, “ein wirksames Resozialisierungskonzept zu entwickeln und den Strafvollzug darauf aufzubauen. Das verfassungsrechtliche Resozialisierungsgebot entfaltet seine Bedeutung freilich auch für Verwaltung und Rechtsprechung, wenn es gilt, unbestimmte Rechtsbegriffe und Generalklauseln auszulegen oder wenn der Gesetzgeber den Vollzugsbehörden ein Rechtsfolgeermessen eingeräumt hat.”

BVerfGE ebd., S. 201.

Bei der Ausgestaltung jenes Resozialisierungsauftrages soll dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsfreiraum zustehen.

BVerfGE ebd., S. 199 f..

Die dort genannten Grundsätze sind zwar für den Erwachsenenvollzug entwickelt und sogleich auf Maßnahmen der Sicherung und Besserung ausgeweitet worden. Doch sind sie gleichfalls geeignet, den Jugendvollzug zu prägen, welcher in besonderem Maße dem Resozialisierungsauftrag - in der etwas spezielleren Form des Erziehungsauftrages - unterliegt.

Zum Auftrag des Jugendvollzuges als Resozialisierungsauftrag etwa H. Ostendorf, JGG, § 91-92, Rn. 16.

Jener Gestaltungsfreiraum stand und steht demnach im Rahmen der geschilderten verfassungsrechtlichen Grenzen auch dem Gesetzgeber des JGG zu. Von ihm hat er durch die Statuierung der §§ 91 f. JGG Gebrauch gemacht. In diesem Kontext hat er sich für die grundsätzliche Zuweisung der Vollzugsaufgabe an staatliche Anstalten - und damit an die öffentliche Hand - entschieden (§ 92 Abs. 1 JGG). Diese Regel wird allerdings durch die Ausnahmeklausel des § 91 Abs. 3 JGG modifiziert.

S. o. 2 b, c).

Damit stellt sich die Frage nach der Reichweite jener Ausnahmeklausel. Zunächst ist verfassungsrechtlich festzuhalten, dass nach den soeben genannten grundgesetzlichen Vorgaben der Vollzug unter der öffentlich-rechtlichen Verantwortung des Staates erbracht wird und seiner Aufsicht unterliegt.

BVerfGE ebd., S. 205.

Die grundgesetzliche Zuweisung dieser Verantwortung an die öffentliche Hand bedeutet danach nicht, dass von Verfassung wegen alle Einzelheiten des Vollzuges notwendig allein und ausschließlich von staatlichen Stellen wahrgenommen werden müssen. Die Zuweisung einer “Verantwortung” an den Staat ist durchaus etwas anderes als die Zuweisung einer Aufgabe in ihrer Gesamtheit an den Staat. “Verantwortung” kann es in mehreren Stufen geben. Gegenwärtig werden in der Rechtswissenschaft etwa unterschieden: Die Regulierungsverantwortung (als Rechtssetzungspflicht), die Überwachungs-, Beratungs-, Organisations- und Einstandsverantwortung (als Mitwirkungspflicht) sowie die volle Erfüllungsverantwortung (als Selbstvornahmepflicht der öffentlichen Hand.

Grundlegend E. Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert, Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, S. 43 f.; s.a. H. Bauer, in: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Band 54, 1995, S. 277 ff.; F. Schuppert, Staatswissenschaft und Staatspraxis 1994, S. 541, 553 f., 559 ff.; W. Hoffmann-Riem, Die öffentliche Verwaltung 1996, S. 433, 438 ff..

Die Ausgestaltung dieser Verantwortlichkeitsstufen unterliegt gleichfalls dem Gesetzgeber im Rahmen der im Einzelfall anwendbaren grundgesetzlichen Vorgaben. Als solche Vorgabe lässt sich festhalten: Die Zuweisung einer “Verantwortung” an die öffentliche Hand ist nicht gleichbedeutend mit der Zuweisung aller Rechtssetzungs- und Vollziehungsaufgaben an die öffentliche Hand. Die Regelung des § 92 Abs. 1 JGG ist demnach keine verfassungsrechtlich notwendige Zuweisung aller Aufgaben des Jugendstrafvollzuges an die öffentliche Hand. Vielmehr können vom Gesetzgeber jedenfalls auch andere Verantwortungsstufen gewählt werden. In diesem Sinne ist eine Modifikation der Regel des § 92 Abs. 1 JGG durch Ausnahmetatbestände grundgesetzlich nicht ausgeschlossen.

Eine solche Modifikation ist die Experimentierklausel des § 91 Abs. 3 JGG. Sie erlaubt der zuständigen Verwaltung, in geeigneten Fällen auch andere Formen als diejenige des Anstaltsvollzuges zu wählen.

S.o. 2 c).

Sie stellt demnach grundsätzlich eine verfassungsrechtlich zulässige Ausgestaltung der staatlichen Vollzugsverantwortung dar. Doch dürfen solche Ausgestaltungen die staatliche Verantwortung zwar inhaltlich prägen, etwa statt einer der genannten Verantwortungsstufen eine andere festlegen. Doch dürfen sie umgekehrt diese Verantwortung nicht vollständig aufheben. Der Gesetzgeber darf seine Regulierungspflicht demnach nicht in der Weise wahrnehmen, dass er die Aufgabe vollständig auf Private überträgt und damit die staatliche Verantwortung gänzlich beseitigt. In diesem Sinne sind gesetzliche Regelungen auszugestalten bzw. auszulegen.

Ein solche grundgesetzlich geleitete Auslegung ist bei § 91 Abs. 3 JGG nicht nur möglich, sondern in der Norm selbst bereits angelegt. Dies folgt aus der dargestellten systematischen Verknüpfung von § 91 und § 92 JGG. Beide regeln keine unterschiedlichen Sachverhalte, sondern sind auf dieselbe Materie bezogen. Dabei regelt § 92 JGG überwiegend den Adressaten der materiellen Verpflichtungen des § 91 JGG.

S.o. 2 a).

§ 91 JGG will demnach den § 92 JGG nicht aufheben oder abändern, sondern ausgestalten. Dies gilt auch für die Experimentierklausel des § 91 Abs. 3 JGG. Hinsichtlich ihrer ersten Alternative ergibt sich dies zwanglos: Der dort genannte “aufgelockerte Vollzug” ist eine Modifikation des grundsätzlich unberührt bleibenden Anstaltsvollzuges iSd § 92 Abs. 1 JGG. Beide Regelungen sind also ohne weiteres miteinander vereinbar. Das gilt grundsätzlich aber auch hinsichtlich der dort genannten “freien Formen”. Auch diese betreffen “den Vollzug”; also denjenigen Vollzug, welcher an die Ziele des § 91 Abs. 1, 2 JGG gebunden ist und grundsätzlich als Anstaltsvollzug stattzufinden hat (§ 92 Abs. 1 JGG). Die so verstandene Experimentierklausel bezieht sich demnach nicht auf das “Ob”, sondern auf das “Wie” des anstaltsgebundenen Vollzugs. Er beendet nicht den Anstaltsvollzug, sondern modifiziert ihn nur. Der staatliche Vollzugsauftrag und die staatliche Vollzugskompetenz bleiben demnach erhalten. Anders ausgedrückt:

Die so verstandene Experimentierklausel ermächtigt dazu, Private für die Wahrnehmung grundsätzlich staatlicher Vollzugsaufgaben heranzuziehen.

Sie ermächtigt hingegen nicht dazu, die Vollzugsaufgaben einfach auf Private abzuschieben und die staatliche Vollzugsverantwortung aufzugeben.

Diese Auslegung entspricht sowohl der rechtssystematischen Stellung des §§ 91 und 92 JGG zueinander als auch den genannten grundgesetzlichen Vorgaben für den (Jugend-)Strafvollzug. Daraus folgt: Das Ziel, den Jugendstrafvollzug teilweise auf Private zu übertragen und insoweit die Verantwortung der öffentlichen Hand vollständig aufzugeben, ist mit den genannten Bestimmungen des JGG unvereinbar. Zulässig ist es hingegen, die genannte Verantwortung vom grundsätzlich verpflichteten Staat in geeigneten Fällen unter Einbeziehung Privater auszuüben. Auf diese Weise lassen sich die Voraussetzungen und Grenzen der Experimentierklausel sowohl gesetzes- als auch verfassungskonform näher konkretisieren.

b) Staatliche Aufgabenverantwortung und private Aufgabenwahrnehmung im Jugendstrafvollzug

Konkret bedeutet dies: Private, die im Rahmen der Experimentierklausel bei Vollzug der Jugendstrafe herangezogen werden, sind verpflichtet, den Vollzugsauftrag iSd §§ 91 f. JGG zu erfüllen. Dabei unterliegen sie denselben materiell-rechtlichen Anforderungen wie die Vollzugsanstalten. Sie müssen also insbesondere die Ziele der § 91 Abs. 1, 2 JGG verfolgen und über fachlich geeignetes und ausgebildetes Personal verfügen (§ 91 Abs. 4 JGG). Nur wenn dies der Fall ist, können sie den Vollzugsauftrag erfüllen und nicht verfehlen. Ob und inwieweit dies der Fall ist, darf allerdings der öffentlichen Hand nicht gleichgültig sein. Ihre rechtliche Verantwortung für die Aufgabe bleibt auch dann unberührt, wenn sie diese teilweise durch Private wahrnehmen lässt. Daraus können sich z.B. im Einzelfall Auswahlmaßstäbe hinsichtlich der fachlichen Eignung möglicher Träger, Regulierungspflichten zur Konkretisierung der ihnen übertragenen Mitwirkungsaufgaben, der Art und Weise ihrer Erfüllung sowie weitere Kooperationspflichten ergeben. Dabei ist zu beachten: Die staatliche Verantwortung endet nicht mit der Übertragung der Aufgabenwahrnehmung an die Privaten, sondern besteht grundsätzlich auch darüber hinaus weiterhin fort.

In Wahrnehmung dieser Verantwortung haben die Behörden darauf hinzuwirken und zu beobachten, ob und wie der private Träger die gesetzlichen Maßstäbe erfüllt. Ihnen obliegt also eine Aufsichtspflicht, welche anhand der Maßstäbe des § 91 Abs. 1, 2 JGG und durch fachlich geeignetes Personal iSd § 91 Abs. 4 JGG wahrzunehmen ist. Dazu ist erforderlich, eigenes geeignetes Aufsichtspersonal bereit zu halten. Ob dieses im Einzelfall bei einer Vollzugsanstalt oder aber bei sonstigen Stellen der Justizvollzugsverwaltung beschäftigt ist, ist demgegenüber nicht wesentlich. Entscheidend ist, dass die beaufsichtigenden Beamten für die Aufgaben des Vollzuges fachlich geeignet und vorgebildet sind und deshalb aus eigener Sachkunde beurteilen können, ob die privaten Träger ihre Aufgaben sachgerecht und gesetzeskonform erfüllen.

In der bloßen Aufsicht erschöpft sich die fortdauernde behördliche Verantwortung nicht. Im Falle einer Feststellung möglicher Mängel bei den privaten Trägern verdichtet sich die Aufsichtspflicht zur Verpflichtung zu Korrekturmaßnahmen. Solche Korrekturmaßnahmen können sich zunächst zu einer Beobachtungspflicht verdichten, die ihrerseits sachkundig durchgeführt werden muss. Im Falle auftretender Mängel entsteht eine Beratungspflicht gegenüber den Trägern. Schließlich kann aber auch eine Korrekturpflicht entstehen, wenn festgestellte Mängel nicht abgestellt werden.

Die Einbeziehung Privater in die Wahrnehmung von Aufgaben des Jugendvollzuges lässt also die staatliche Verantwortung grundsätzlich unberührt, ist aber durchaus geeignet, die Art und Weise ihrer Wahrnehmung zu modifizieren. Die Privaten können in die Aufgabenerfüllung einbezogen werden, so dass sie insoweit an die Stelle der öffentlichen Hand treten. In solchen Fällen wandelt sich die grundsätzlich fortbestehende Verantwortung des Justizvollzuges in eine Regulierungs-, Aufsichts- und Korrekturverantwortung. Konkret bedeutet dies:

(1) Ein Rückzug der staatlichen Vollzugsverwaltung aus dem Jugendstrafvollzug ist weder mit dem JGG noch mit dem Grundgesetz vereinbar. Private können nach der Experimentierklausel des § 91 Abs. 3 JGG an der Erfüllung des staatlichen Auftrages mitwirken, dürfen ihn aber weder ersetzen noch verdrängen.

(2) Sofern Private bei der Erfüllung der Jugendvollzugsaufgaben mitwirken, hat die öffentliche Hand ihre fortdauernde Verantwortung durch Aufsichts-, Beratungs- und (ggfls.) Korrekturpflichten wahrzunehmen.

(3) Hierzu bedarf die öffentliche Hand ihrerseits eines eigenen, fachlich geeigneten und ausgebildeten Personals iSd § 91 Abs. 4 JGG. Dieses muss im Rahmen der staatlichen Vollzugsbehörden, also entweder bei Vollzugsanstalten oder aber sonstigen geeigneten staatlichen Stellen angesiedelt sein.

c) Sonstige Maßstäbe und Grenzen

Über die soeben genannten rechtlichen Vorgaben und Grenzen hinaus sind die allgemeinen gesetzlichen und grundgesetzlichen Maßstäbe einzuhalten. Sie binden gem. Art. 20 Abs. 3 GG alle öffentliche Gewalt in Bund und Ländern. Für die hier verfolgte Fragestellung ist insbesondere die Bestimmung des Art. 33 Abs. 4 GG von Bedeutung. Danach ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Dieser sog. “Beamtenvorbehalt”

S. etwa G. Lübbe-Wolff, in: Dreier, GG II, 2000, Art. 33 Rn. 56.

wirkt mittelbar zugleich als Staatsvorbehalt: Da Beamte nur bei öffentlich-rechtlichen Körperschaften beschäftigt werden dürfen, müssen Tätigkeiten, welche ausschließlich von Beamten wahrgenommen werden dürfen, notwendig von öffentlich-rechtlichen Trägern erfüllt werden. Dieser Grundsatz setzt daher der Privatisierbarkeit von Staatsaufgaben verfassungsrechtliche Grenzen.

III. Die Aussagen des Art. 33 Abs. 4 GG

Art. 33 Abs. 4 GG setzt einen Bestand von Aufgaben voraus, zu dessen Erfüllung “hoheitsrechtliche Befugnisse” ausgeübt werden.

1. “Hoheitsrechtliche Befugnisse”

Das Verständnis der “hoheitsrechtlichen Befugnisse” iSd Art. 33 Abs. 4 GG ist nicht ganz einhellig. Ausgangspunkt ist der Konsens, dass es sich dabei maßgeblich um Befugnisse der Exekutive handeln soll.

Dazu etwa W. Rudolf, in: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (VVDStRL), Band 37, 1979, S. 175 ff.; U. Battis/H.-D. Schlenga, Zeitschrift für Beamtenrecht 1995, S. 253, 256.

Darüber hinaus herrscht aber Uneinigkeit über die Reichweite jener Bestimmung. Unbestrittener Kernbereich ist die Anwendung von Eingriffsbefugnissen gegenüber dem Bürger, also jeder Eingriff in deren Grundrechte, wie er traditionell von der sog. “Eingriffsverwaltung” vorgenommen wird. Dies entspricht der vorherrschenden Tendenz im Parlamentarischen Rat, wonach die Bestimmung lediglich greifen sollte, wenn die Verwaltung als “Obrigkeit” tätig werde.

S. näher: K.-B. Doemming/R. W. Füßlein/W. Matz, Jahrbuch des Öffentlichen Rechts, Neue Folge, Band 1, 1951, S. 323; wie hier etwa G. Lübbe-Wolff, aaO, Rn. 58; F. J. Peine, Die Verwaltung 1984, S. 415, 419 ff..

Dazu sollten allein Verwaltungszweige zählen, welche durch die Ausübung derartiger Zwangsgewalt geradezu geprägt seien. Nicht ausreichend sei demgegenüber, dass in einer Verwaltung neben anderen Tätigkeiten auch Eingriffsbefugnisse ausgeübt werden könnten. Als Prototypen solcher Verwaltungen gelten nach wie vor Polizei, Finanzbehörden und der Zoll. Ihre Tätigkeit soll nach allen Auffassungen der Bestimmung des Art. 33 Abs. 4 GG unterfallen und demnach als ständige Aufgabe in der Regel Beamten übertragen bleiben.

Weitergehende Auffassungen wollen demgegenüber auch weitere Verwaltungen dem Beamtenvorbehalt unterstellen. Ihr Ausgangspunkt ist die Tendenz, nicht statisch bei der inzwischen historisch weit zurückliegenden Haltung des Parlamentarischen Rates stehen bleiben zu wollen, sondern statt dessen den Wandel des Staatsverständnisses und der Verfassungsauslegung dynamisch mit zu berücksichtigen. Von daher geht die weiteste Auffassung dahin, die Wahrnehmung sämtlicher öffentlicher Aufgaben dem Beamtenvorbehalt zu unterstellen. Dem soll etwa auch der gesamte Bereich der Daseinsvorsorge unterfallen.

So z.B. J. Isensee, in: E. Benda./W. Maihofer/H.-J. Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts, 2. A., 1999, § 32 Rn. 56 ff.; H. Lecheler, in: J. Isensee/P. Kirchhof Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 72 Rn. 26 ff..

Etwas weniger weitreichend ist demgegenüber die Auffassung, dass jedenfalls im Bereich der Daseinsvorsorge jener Vorbehalt nur gelten solle, wenn deren Erfüllung in den Formen des öffentlichen Rechts erfolge.

K. Stern, Staatsrecht I, 2. A., 1984, S. 348 f.; W. Rudolf, VVDStRL, aaO, S. 21 f..

Der andauernde Streit ist bislang von der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht entschieden. Für die hier verfolgte Fragestellung ist namentlich die Qualifikation sog. “gemischter Aufgabenwahrnehmung“ von Bedeutung, d. h. die Wahrnehmung von Aufgaben, welche nicht ausschließlich in der Ausübung von Eingriffsbefugnissen besteht, wohl aber diese wesentlich mit umfasst. Solche Fälle finden sich nicht nur im Straf- und im Jugendstrafvollzug, sondern auch darüber hinaus in zahlreichen Verwaltungsbereichen. In ihnen sind vielfach eingreifende und leistendende Verwaltung nur schwer voneinander abzugrenzen bzw. unmittelbar miteinander verknüpft. Ob in solchen Fällen etwa eine Sanktion in der Form eines Grundrechtseingriffs oder aber der Ausschluss von einer wichtigen Leistung verhängt wird, ist dabei vielfach nur eine Frage der Zweckmäßigkeit, des Ermessens oder der Taktik; in anderen Fällen aber auch lediglich eine Frage exekutiver Formenwahl. Hier versagt sowohl die tradierte Unterscheidung in Eingriffs- und Leistungsverwaltung als auch diejenige einer säuberlichen Trennung aller Maßnahmen im Einzelfall und deren lediglich partielle Unterstellung bzw. Nichtunterstellung unter den Beamtenvorbehalt: Es ist weder sinnvoll noch verfassungsrechtlich geboten, die Vergabe einer Vergünstigung auch Angestellten zu überantworten, die Anordnung eines Verbots ausschließlich Beamten zuzuweisen und hinsichtlich der Verweigerung einer Vergünstigung danach zu unterscheiden, ob diese eine “grundrechtswesentliche” Leistung beinhaltet oder nicht. Vielmehr ist hier nach typisierenden, behörden- und verwaltungsübergreifenden Maßstäben zu suchen.

Hierzu BremStGH, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2003, S. 81, 85; G. Lübbe-Wolff, ebd., Rn. 59; P. Kunig, in: I. v. Münch/P. Kunig, GG, 5. A., 2001, Art. 33 Rn. 42; T. Maunz, in: T. Maunz/G. Dürig, Grundgesetz-Kommenar (GG), Loseblatt, Art. 33 Rn. 33 (alle m.w.N.).

Hierzu bahnt sich gegenwärtig folgender Konsens an: Jedenfalls die Entscheidung über die Vergabe grundrechtswesentlicher Leistungen soll als “hoheitsrechtliche Befugnis” qualifiziert werden. Was der Parlamentarische Rat für Ernährungsämter und die Zuteilung von Säuglingsmilch bejaht hat, wird gegenwärtig für die Tätigkeit der Sozialämter jedenfalls im Bereich der Sozialhilfe - nicht hingegen für jegliche Tätigkeit der Sozialämter - gleichfalls angenommen. Wird nämlich eine solche Leistung vorenthalten, so kann dies für die Betroffenen zu einer wesentlich intensiveren Beeinträchtigung ihrer Rechtssphäre führen als ein “klassischer Grundrechtseingriff”.

G. Lübbe-Wolff, ebd., Rn. 57 ff.; C. Gusy/ O. Lührmann/ G. Nitz, StV 2001, S. 48 f..

Die o. genannte enge Auslegung ist also um dieses - inzwischen weitgehend konsentierte - Merkmal auszuweiten. Damit stellt sich allerdings zugleich die Frage nach der Qualifikation von Dienstposten, welchen sowohl hoheitsrechtliche als auch nicht-hoheitsrechtliche Aufgaben übertragen sind. Solche “gemischten Funktionen” werden allenfalls dann dem Beamtenvorbehalt unterstellt, wenn ihre Ausgestaltung im Rahmen eines “Gesamtbildes” von der hoheitlichen Tätigkeit wesentlich geprägt ist. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse nur gelegentlich auszuüben ist. Es ist also für die jeweilige Funktionsgruppe im Einzelfall festzustellen, wie ihre Aufgaben ausgestaltet sind und wo ggfls. der Schwerpunkt der Aufgabenstellung liegt. Das schon vom Parlamentarischen Rat und seither viel diskutierte Beispiel der ehemaligen “Fürsorgerinnen” zeigt: Art. 33 Abs. 4 GG sollte keinen Zwang zur Verbeamtung von Funktionen schaffen, die zwar mit hoheitsrechtlichen Befugnissen ausgestattet sind, bei denen aber nach dem Gesamtbild ihrer Tätigkeit die Ausübung solcher Befugnisse nur eine untergeordnete Rolle spielt.

K.-B. Doemming/R. W. Füßlein/W. Matz, aaO, S. 318 f.; G. Lübbe-Wolff, aaO, Rn. 59; C. Gusy/ O. Lührmann/ G. Nitz, StV 2001, S. 49.

Daraus wird vielfach der Schluss gezogen, hier sei eine Abwägung nach dem in Art. 33 Abs. 4 GG angelegten Regel-Ausnahme-Prinzip vorzunehmen. Wird die Tätigkeit von den hoheitsrechtlichen Befugnissen geprägt, so soll sie in der Regel von Beamten wahrgenommen werden. Ist dies hingegen nicht der Fall, so kann sie - im Rahmen der Ausnahmeklausel - auch von sonstigen Mitarbeitern des öffentlichen Dienstes wahrgenommen werden.

So z.B. K. Waechter, Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht (NZV) 1997, S. 229, 231 f.; G. Nitz, NZV 1998, S. 11, 15.

Jedenfalls in diesem Bereich nähern sich die unterschiedlichen Auffassungen zur Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG im Ergebnis einander an.

2. Beamtenvorbehalt im Strafvollzug

Auf der Grundlage der soeben dargestellten Auffassung ist bereits früher die Qualifikation des Personals im Strafvollzug anhand der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 4 GG durchgeführt worden.

3, S. 2 Näher C. Gusy/ O. Lührmann/ G. Nitz, StV 2001, S. 46, 48 ff.; dies., in: Blätter für Strafvollzugskunde1999, Beilage.

Dabei ergab sich: Zwar finden sich nach wie vor in Rechtsprechung und Literatur vergleichsweise spärliche Hinweise zu diesem Thema. Doch ließ sich feststellen: Jedenfalls der allgemeine (Erwachsenen-)Strafvollzug umfasst ungeachtet der Wandlung seines Leitbildes weg vom Vergeltungs- und Präventionsdenken hin zum Resozialisierungsgedanken nach wie vor eine große Zahl von Eingriffen in die Grundrechte der Gefangenen. Dies betrifft namentlich Sicherheits-, Aufsichts- und Sanktionsbefugnisse, welche im Alltag des Strafvollzuges nach wie vor eine nicht unerhebliche Rolle spielen. Insoweit kann schon erwogen werden, ob die Tätigkeit des Personals nicht bereits wesentlich von dieser Aufgabe geprägt ist.

a) Beamtenvorbehalt kein bloßer Vollstreckungs- oder Anstaltsleitervorbehalt

Jener Beamtenvorbehalt ist kein bloßer Vorbehalt des Richters als Vollstreckungsleiter oder des Anstaltsleiters als Vollzugsbehörde.

In diese Richtung werden namentlich in Brandenburg (Rechtsgutachterliche Stellungnahme, S. 5) Privatisierungsbestrebungen unter Hinweis auf § 82 Abs. 1 JGG gerechtfertigt.

Demnach sei dem Beamtenvorbehalt Genüge getan, wenn der Richter als Vollstreckungsleiter bzw. der Anstaltsleiter als Vollzugsbehörde ihre Entscheidungsbefugnisse ausüben könnten. Denn „alle Eingriffsmaßnahmen, denen Grundrechtsrelevanz zukommt, sind durch den Anstaltsleiter bzw. den Jugendrichter zu treffen.“ Diese „Eingriffsmaßnahmen“ werden offenbar in der Entscheidung über die Vollzugslockerung bzw. die Verlegung in die Zuständigkeit eines freien Trägers und in dem Widerruf dieser Entscheidung gesehen. Maßgeblich sei allein, dass Richter bzw. Anstaltsleiter „über den verlauf der Lockerungsmaßnahme sowie über Verstöße gegen Weisungen zu unterrichten seien“. Demgegenüber kämen den Mitarbeitern der freien Träger keinerlei hoheitlichen Befugnisse zu.

Demgegenüber ist festzuhalten: Im Bereich des Strafvollzuges sind notwendige Freiheitsbeschränkungen aufgrund ihrer hohen Eingriffsintensität als eindeutig hoheitliche Aufgaben zu qualifizieren. Bei manchen Tätigkeiten können Situationen entstehen, in denen die privaten Sicherheitskräfte schnell und gewaltsam gegen die Gefangenen reagieren müssen: Zum einen, wenn es zu einem unmittelbaren Kontakt von Gefangenen und privaten Sicherheitsdiensten kommt und ein oder mehrere Gefangene die Sicherheitskraft angreifen, diese also sich selbst verteidigen muss. Zum anderen ist die Situation denkbar, dass Gefangene gegeneinander Gewalt anwenden und die Sicherheitskraft „dazwischengehen“ muss. Schließlich kann es zu einer Ausbruchsituation kommen, die zu einem Handlungsbedarf für private Sicherheitskräfte, die sich auf Außenkontrollgängen befinden, führt. Wird eine Sicherheitskraft oder ein Justizvollzugsbediensteter von einem oder mehreren Gefangenen angegriffen, steht ihm das Recht zu, sich zu verteidigen. Dies erfordert in der Regel den Einsatz von Gewalt oder unmittelbarem Zwang gegen den oder die Gefangenen. Die Verteidigung muss dabei so unmittelbar und schnell erfolgen, dass ein Tätigwerden nach Weisung durch einen Vollzugsbediensteten, wie es die Figur des Verwaltungshelfers voraussetzt, nicht realisierbar ist. Verlangt man also zur Zulässigkeit eines Einsatzes von privaten Sicherheitskräften bei der Gefangenenbegleitung und -beobachtung, dass hinter jeder privaten Sicherheitskraft ein Vollzugsbediensteter steht, der im Einzelfall rechtzeitig die entsprechenden Anweisungen geben kann, wird ein solcher Einsatz kaum realisierbar oder zumindest praktisch sinnlos.

Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 1998, S. 392.

Fraglich ist, ob die private Sicherheitskraft tatsächlich einer derartigen Kontrolle bedarf oder ob ausreicht, wenn sie stets mit einem Vollzugsbediensteten in der Weise verbunden ist, dass sie ihn zu Hilfe rufen kann. Das in § 32 StGB normierte Notwehrrecht steht grundsätzlich jedem Menschen gleichermaßen zu, unabhängig davon, ob er als Beamter im Dienst oder als Privater angegriffen wird. Der Vertrag des Landes mit dem privaten Sicherheitsunternehmen Kötter enthält eine Klausel, nach der die jedermann zustehenden Eingriffs- und Verteidigungsrechte für die privaten Sicherheitskräfte bestehen bleiben. Übertragen auf mögliche zukünftige Verträge bedeutet dies, dass eine Verteidigungsreaktion der privaten Kräfte nur an § 32 StGB zu messen wäre. Eine Bindung an den im öffentlichen Recht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der für Beamte im Dienst auch in Notwehrsituationen gilt und zu einer unterschiedlichen Bewertung ihres Handelns in strafrechtlicher und verwaltungsrechtlicher Hinsicht führen kann, entfiele.

Fechner, Grenzen polizeilicher Notwehr, 1991, S. 217; Bracher, Gefahrenabwehr durch Private, 1987, S. 133 ff.; Schulte, DVBl. 1995, S. 135; Gramm, Privatisierung aaO. S. 392 f..

Eine unzulässige Schlechterstellung der Gefangenen bei einem Einsatz privater Sicherheitskräfte könnte also daraus resultieren, dass ein Vollzugsbeamter, der im Rahmen seines Notwehrrechts nach § 32 StGB handelt, jedoch seine Befugnisse in verwaltungsrechtlicher Hinsicht überschreitet, hierfür disziplinarisch zur Verantwortung gezogen werden kann. Gegen ihn können also bei Fehlverhalten disziplinarische Maßnahmen verhängt werden, gegen eine private Sicherheitskraft nicht.

Gramm, Privatisierung aaO., S. 393.

Zwar unterliegt auch eine Verteidigungshandlung nach § 32 StGB Verhältnismäßigkeitsanforderungen, da sie zur Angriffsabwehr erforderlich, also das mildeste von mehreren gleich geeigneten Mitteln, sein muss und zudem der Voraussetzung der Gebotenheit unterliegt, die ein völlig unverhältnismäßiges, rechtsmissbräuchliches Verhalten verbietet. Nach diesem Verständnis sind also möglicherweise kaum Fälle denkbar, in denen eine Verteidigungshandlung nach § 32 StGB gerechtfertigt und nach verwaltungsrechtlichem Maßstab unverhältnismäßig ist. Doch herrscht hier ein relativ hohes Maß an Rechtsunsicherheit. Es schließt den Einsatz privater Sicherheitskräfte in diesem grundrechtssensiblen Bereich schon aus Gründen der Bestimmtheit von Eingriffsermächtigungen aus.

b) Behandlungsvollzug als hoheitliche Befugnis

Weiteres kommt hinzu: Auch die Aufgaben des Behandlungsvollzuges könnten als hoheitliche Aufgaben anzusehen sein. Hierfür sprechen namentlich die §§ 2-4 StVollzG. Nach § 4 Abs. 1 S. 1 StVollzG wirkt der Gefangene an der Gestaltung seiner Behandlung und an der Erreichung des Vollzugszieles mit. Das Vollzugsziel sowie Grundsätze zu dessen Verwirklichung sind in §§ 2, 3 StVollzG festgeschrieben. Vollzugsziel ist gemäß § 2 StVollzG die Resozialisierung der Gefangenen, ihre Wiedereingliederung in die Gesellschaft. Der Gefangene soll befähigt werden, „künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne Straftaten zu führen“.

R.-P. Calliess/H. Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetz (StVollzG), 9. Aufl., 2002, § 2 Rn. 3.

Grundsätze zur Verwirklichung des Resozialisierungsgebots sind in § 3 StVollzG enthalten. Danach sind die Lebensverhältnisse in den Justizvollzugsanstalten soweit wie möglich denjenigen außerhalb der Anstalt gleichzustellen. Schädlichen Folgen des Vollzuges ist entgegenzuwirken und schließlich soll der Gefangene in die Gesellschaft rückintegriert werden. Er soll befähigt werden, sich in einem Leben in Freiheit in der Gesellschaft zurechtzufinden. Dies erfordert eine intensive Behandlung und Betreuung der Gefangenen.

R.-P. Calliess/H. Müller-Dietz, StrafvollzugsG, aaO, § 3 Rn. 7.

In dem Zusammenhang liegt der Schluss nahe, dass der Gefangene allgemein ein Grundrecht auf Resozialisierung und damit verbunden ein Recht auf Behandlung und die Verwirklichung der in § 3 StVollzG normierten Grundsätze der Vollzugsgestaltung sowie auf Mitwirkung hieran entsprechend § 4 Abs.1 StVollzG hat. Dann stellt die Versagung bzw. Nichterfüllung dieser Rechte einen Grundrechtsverstoß dar, so dass zu hoheitlichen Aufgaben im Strafvollzug neben grundrechtseingreifenden Aufgaben auch solche zuzuordnen sind, die der Verwirklichung des Behandlungsvollzuges dienen.

Dass Behandlungsaufgaben auch hoheitliche Aufgaben sind, ergibt sich zudem aus der verfassungsrechtlichen Verankerung des Vollzugsziels der Resozialisierung. Das in § 2 StVollzG ausdrücklich normierte Resozialisierungsgebot ist in dem Grundsatz der Menschenwürde, Art. 1 Abs. 1 GG, und dem Sozialstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 1 GG, verankert, seine Verwirklichung ist daher verfassungsrechtlich geboten.

BVerfGE 45, S. 187, 238 f.; 98, S. 169, 200 ff.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts besteht ein grundrechtlicher Anspruch des einzelnen Gefangenen aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG darauf, dass bei sämtlichen ihn belastenden Maßnahmen das Ziel der Resozialisierung verfolgt wird.

BVerfGE 35, S. 202, 235 f.; 36, S. 174, 188; 45, S. 187, 239; 98 ebd..

Darüber hinaus besteht grundsätzlich ein Anspruch des Gefangenen auf Resozialisierung aus Art.2 Abs.1 in Verbindung mit Art.1 Abs.1 GG, da die Freiheitsstrafe als dauerhafter Freiheitsentzug allgemein eine permanente, den Gefangenen belastende Maßnahme ist. Die staatliche Gewalt bestimmt im Wesentlichen die Lebensführung eines jeden Gefangenen, so dass dieser einen Anspruch darauf hat, dass mit ihm entsprechend behandelnde Maßnahmen durchgeführt werden. Somit ist auch die Behandlung des Gefangenen als hoheitliche Aufgabe anzusehen. Hoheitliche Aufgaben im Strafvollzug sind demnach sowohl grundrechtseingreifende Maßnahmen als auch Aufgaben des Behandlungsvollzuges.

Betrachtet man die Gesamtheit dieser Tätigkeit im Aufgabenspektrum des Justizvollzugspersonals, so erscheint eindeutig: Ihre gesamte dienstliche Tätigkeit ist von jenen Aufgaben geprägt. Die Bediensteten unterfallen demnach eindeutig dem Beamtenvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG.

Vor diesem Hintergrund war seinerzeit für den Erwachsenenvollzug festgehalten worden:

Freiheitsbeschränkungen nach Maßgabe des Strafvollzugsrechts unterliegen dem Beamtenvorbehalt. Dies umfasst etwa Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung des Vollzuges, die Überwachung des Post-, Fernmelde- und Besuchsverkehrs, die Anwendung unmittelbaren Zwangs und die Anordnung von Disziplinarmaßnahmen. Gleichfalls hierzu zählen auch Außen- und Türkontrollen (nicht notwendig aber Innenkontrollen), sicherheitsrelevante Gefangenentransporte und die Tätigkeit in der Kammer.

Im Rahmen des Behandlungsvollzuges unterliegen jedenfalls grundsätzliche Entscheidungen über den Ablauf der Behandlung, die Behandlung durch Arbeit und Ausbildung dem Beamtenvorbehalt.

Mitarbeiter privater Sicherheitsdienste können allein im dadurch offen gelassenen Bereich der Anstaltsaufgaben eingesetzt werden. Dazu zählen namentlich Serviceaufgaben für Gebäude und Infrastruktur, die Wartung von Maschinen, Anlagen und Einrichtungen zur Gefangenenausbildung oder -beschäftigung - nicht hingegen Mitwirkung an der Beschäftigung selbst - und zulässige Innenkontrollen in der Haftanstalt.

Soweit es bei der im genannten Rahmen zulässigen Tätigkeit von Mitarbeitern privater Sicherheitsdienste mit Gefangenen kommt, haben diese unter ständiger Aufsicht in der Anstalt präsenter Beamter zu erfolgen.

Näher C. Gusy/ O. Lührmann/ G. Nitz, StV 2001, S. 54.

3. Beamtenvorbehalt im Jugendstrafvollzug

Jene Einsichten waren für den Erwachsenenstrafvollzug entwickelt worden. Ihre Übertragbarkeit auf den Jugendstrafvollzug ist im folgenden zu überprüfen. Dabei finden sich sowohl Gemeinsamkeiten als auch Unterschiede: Einerseits ist ihnen gemeinsam, dass beide Formen sich auf den Strafvollzug, d. h. auf den Vollzug von freiheitsentziehender Sanktionen gegen gerichtlich verurteilte Straftäter beziehen. Andererseits beziehen sie sich aber auch Verurteiltengruppen, welche von der Rechtsordnung in vielfältiger Beziehung unterschiedlich behandelt werden. Unterschiedlich ist der Regelungsstandort (StrafvollzugsG einerseits, JGG andererseits), unterschiedlich sind die Vollzugsziele (§ 2 StrafvollzugsG einerseits, § 91 JGG andererseits), unterschiedlich sind aber auch die Vollzugsformen. Letzteres ist durch die Regelung des § 91 Abs. 3 JGG geradezu intendiert. Eine vergleichbare Experimentierklausel findet sich für den Erwachsenenvollzug nicht.

Unter jenen Unterschieden kommt dem Regelungsstandort keine prägende Bedeutung für die hier behandelte Fragestellung zu. In welchem Gesetz einzelne Regelungen enthalten sind, ist für die Frage nach dem hoheitsrechtlichen bzw. nicht hoheitsrechtlichen Charakter von Maßnahmen nach jenen Gesetzen nur von nachrangiger Bedeutung. Ob hoheitsrechtliche Maßnahmen in einheitlichen oder unterschiedlichen Gesetzen geregelt sind, mag eine Frage der Rechtssystematik sein. Für die Qualifikation im Rahmen des Art. 33 Abs. 4 GG kommt es jedoch eher auf die Maßnahme - also deren grundrechtseingreifende Wirkung -

S. o. 2.

als auf den Regelungsstandort ihrer Ermächtigungsgrundlage an. Wichtiger ist hingegen die Frage nach den Unterschieden bei den gesetzlich angeordneten Vollzugszielen.

Hierzu nennt § 2 StrafvollzugsG als vorrangiges Ziel die Resozialisierung, als weiteres Ziel aber auch den Schutz der Allgemeinheit vor weiteren Straftaten, also den Sicherheitszweck. Beide Zwecke stehen grundsätzlich nebeneinander und sich inhaltlich aufeinander bezogen. Aus der gesetzlichen Fassung lässt sich möglicherweise ein gewisser Vorrang des Resozialisierungsziels erkennen, welches zuerst genannt ist, während der danach genannte Sicherheitszweck “auch” und damit möglicherweise subsidiär genannt ist. Doch ist dies nicht zwingend im Sinne eines Gegeneinanders oder eines Verhältnisses von Vor- und Nachrang zu verstehen: Resozialisierung durch Behandlung soll zugleich den Schutz vor Straftaten erreichen; umgekehrt soll sie ihrerseits so ausgestaltet sein, dass durch die Art und Weise ihrer Ausführung - auch - der Schutz vor Straftaten erreicht werden kann.

S. dazu näher B.-R. Sonnen, in: H. Diemer/ A. Schoreit/ B.-R. Sonnen, JGG, § 91 Rn. 19, 21. Zum unauflöslichen Konnex von Erziehung, Erziehungsziel und Erziehungsmethoden auch R. Brunner/D. Dölling, JGG, § 91 Rn. 2, 9; s. a. Rn. 7, 10.

In diesem Sinne ist der Sicherheitszweck aber nicht allein durch Behandlung zu verwirklichen, sondern prägt umgekehrt auch deren Ausgestaltung. Als solcher bedingt er zumindest auch erhebliche Eingriffe in die Freiheit der Gefangenen. Es ist nicht zuletzt diese Ausgestaltung des zugleich behandelnden wie auch eingreifenden Vollzugs, welche dessen Qualifikation als “hoheitsrechtlich” prägt: Hier geht es eben nicht allein um Eingriffe im klassischen staatsrechtlichen Sinne, sondern mindestens gleichermaßen um die alltägliche Präsenz von Entscheidungen über grundrechtswesentliche Leistungen.

Dazu o. 2 a)

Die Ziele des Jugendstrafvollzuges sind in § 91 JGG hingegen eigenständig akzentuiert,. Im Vordergrund steht eindeutig der Erziehungsgedanke (§ 91 Abs. 1 JGG), welcher das Leitbild des gesamten Vollzuges dominiert. Er ist gesetzlich nicht nur an erster Stelle genannt, sondern zusätzlich in § 91 Abs. 2 JGG weiter ausgestaltet und differenziert. Hier werden konkrete Ziele und Instrumente genannt, welche zentrale Elemente des Erziehungsvollzuges materiell und organisatorisch näher konkretisieren. Dabei mag die frühe Entstehungszeit des Gesetzes und die durch solche bedingten Erkenntnisunterschiede und terminologischen Differenzierungen die Unterschiede eher größer erscheinen lassen, als sie in Wirklichkeit sind. Doch lässt sich trotz aller begrifflichen Unterscheidungen doch erkennen: Jugendstrafvollzug als Erziehungsvollzug ist wesentlich auch (Re-)Sozialisierung. Umgekehrt ist die Resozialisierung im Jugendvollzug mit altersspezifischen Zielen und Mitteln durchzuführen.

In diesem Sinne etwa H. Ostendorf, JGG, § 91 Rn. 11 ff., s. insbes. Rn. 12, 16, 18, 20-24.

Über jene besondere Akzentuierung und Differenzierung des Erziehungsgedankens im Gesetz hinaus ist im JGG der Sicherheitszweck nicht als eigenständiger Zweck ausgestaltet. Doch bedeutet dies umgekehrt nicht, dass dem Sicherheitszweck im Jugendstrafvollzug keinerlei Bedeutung zukäme. Vielmehr lassen zahlreiche Regelungen erkennen, dass er für Verhängung und Vollstreckung der Jugendstrafe Bedeutung erlangen kann. Dies folgt beispielsweise aus der Regelung des § 17 Abs. 2 JGG, welche - u.a. - die erhöhte Rückfallgefahr zu einer notwendigen Bedingung für die Verhängung der Jugendstrafe erklärt.

S. dazu H. Ostendorf, JGG, § 91-92, Rn. 12, wonach ”primär wegen des Sicherheitsinteresse der Gesellschaft zur Jugendstrafe verurteilt wurde.” Eindringlich U. Eisenberg, JGG, § 91 Rn. 10: Funktion der Jugendstrafe “sowohl Übelzufügung als auch Erziehung”.

Das gilt weiter aber auch für § 91 Abs. 1 JGG, wo als Vollzugsziel der “rechtschaffene und verantwortungsbewusste Lebenswandel” genannt wird. Dazu zählt mindestens auch ein “Lebenswandel” in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Regelungen, Ge- und Verboten zum Schutz Dritter.

Ähnlich H. Ostendorf, JGG, aaO, Rn. 11: Ziel des “künftigen Legalverhaltens”; s. a. B.-R. Sonnen, in: H. Diemer/ A. Schoreit/ B.-R. Sonnen, JGG, § 91 Rn. 19:”, wonach das “Vollzugsziel auf ein künftiges Leben ohne Straftaten” zu reduzieren sei; U. Eisenberg, JGG, § 91 Rn. 18: Erziehungsgrundlage, “eigene Bedürfnisse in gesetzmäßiger Weise zu befriedigen und fremde Bedürfnisse zu achten.” Allgemein BVerfGE 98, S. 169, 200: ”Die Resozialisierung dient auch dem Schutz der Gemeinschaft selbst: Diese hat ein unmittelbares eigenes Interesse daran, dass der Täter nicht wieder rückfällig wird und erneut seine Mitbürger und die Gemeinschaft schädigt.”

Dass der Sicherheitsgedanke im Jugendstrafvollzug jedenfalls auch eine Rolle spielen soll, zeigt schließlich die Regelung des § 115 Abs. 2 JGG. Doch ist unverkennbar: Das in etwa gleichrangige Miteinander von Resozialisierung und Sicherheitszweck im Erwachsenenstrafvollzug findet sich im Jugendstrafvollzugsrecht nicht. Statt dessen steht hier eindeutig der Erziehungsgedanke im Vordergrund; ein eigenständiger Sicherheitszweck tritt - soweit erkennbar - dahinter eindeutig zurück.

So H. Ostendorf, JGG, § 91-92, Rn. 12, wonach “das (Re-)Sozialisierungsgebot dem Sicherheitsinteresse in der konkreten Gestaltung des Vollzugs vorgeht.”

Diese Differenz könnte dafür sprechen, dass der Jugendstrafvollzug weniger von Grundrechtseingriffen geprägt wäre als der Erwachsenenvollzug und daher weniger mit der Ausübung “hoheitsrechtlicher Befugnisse” iSd Art. 33 Abs. 4 GG einherginge. Doch wäre ein solche Auffassung zu eng: Auch iSd Art. 33 Abs.4 GG werden “hoheitsrechtliche Befugnisse” nicht allein auf klassische Grundrechtseingriffe reduziert.

S.o. 2 a).

Vielmehr wird er dort durchaus weiter gefasst und nach vorherrschender Auffassung zu mindest auch auf die Entscheidung über grundrechtswesentliche Leistungen erstreckt. Gerade darum geht es jedoch wesentlich im Jugendstrafvollzug. Dies illustriert insbesondere die Ausgestaltung des Erziehungsgedankens im Gesetz: Ihm geht es nicht allein und ausschließlich um “Förderung”. Diesen Gedanken bringen namentlich die Erziehungsziele des “Legalverhaltens” einschließlich des Verhaltens in Übereinstimmung mit gesetzlichen Einschränkungen auch in Freiheit also auch die Betonung der “Ordnung” als einer Grundlage - neben anderen - jener Erziehung zum Ausdruck. Für die Ausgestaltung des Jugendstrafvollzuges bedeutet dies: “Erziehung” unter den Bedingungen der “totalen Institution”

H. Ostendorf, JGG, aaO, Rn. 14. Beschreibend U. Eisenberg, JGG, § 91 Rn. 3.

basiert auf einem kontrollierten System von Anreiz und Sanktion in Abhängigkeit von der schritt- bzw. stufenweisen Erreichung des im Zeitverlauf angestrebten Grades der jeweiligen Erziehungsziele. Der Erziehungsprozess als Inbegriff kontrollierter Risiken im Resozialisierungsprozess

H. Ostendorf, JGG, aaO, Rn. 12; ähnlich U. Eisenberg, JGG, § 91 Rn. 12.

bedeutet für die Anstalt eben nicht nur Risiko und für die Betroffenen nicht nur Chance, sondern zugleich auch Kontrolle. Dies ist geeignet, die individuelle Freiheit in mindestens zweierlei Hinsicht einzuschränken: Zunächst durch die Pflicht zur Duldung von Kontrollmaßnahmen, etwa der Nachfrage, der Nachschau oder der Berichtspflicht; sodann aber auch die Pflicht zur Hinnahme möglicher Sanktionen im Falle negativer Kontrollergebnisse. Solche möglichen Sanktionen können als ultima ratio in der Verhängung von Strafen iSd § 115 Abs. 2 JGG bestehen.

U. Eisenberg, JGG, § 91 Rn. 20 a.

Praktisch wichtiger und rechtlich vorrangig ist demgegenüber die Reaktion auf Kontrollergebnisse durch Aussprechen bzw. Versagen vollzugsspezifischer Vergünstigungen, welche für die Möglichkeiten individueller Lebensgestaltung unter Anstaltsbedingungen von prägender Bedeutung sind. Das gilt etwa für die Entscheidungen über Vollzugslockerungen, Besuchsmöglichkeiten, die Häufigkeit oder Art und Weise sonstiger Außenkommunikation oder Ermöglichung von Privatsphäre. Alle diese - und viele andere - Chancen sind im Vollzug von Entscheidungen der Vollzugsbediensteten abhängig, welche somit unter Anstaltsbedingungen über grundrechtswesentliche Leistungen zu entscheiden haben. In diesem Sinne unterfallen sie demnach auch dem dargestellten Konzept der “hoheitsrechtlichen Befugnisse” iSd Art. 33 Abs. 4 GG.

S. o. 2 a).

Anders ausgedrückt: Ungeachtet gewisser Differenzierungen zwischen diesen Zielen des Erwachsenen- und denjenigen des Jugendstrafvollzuges ist dessen Ausgestaltung regelmäßig mit der Ausübung “hoheitsrechtlicher Befugnisse” verbunden und unterliegt daher dem Beamtenvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG.

4. Einzelne “hoheitsrechtliche Befugnisse” im Jugendstrafvollzug

a) Ordnungsmaßnahmen

“Ordnung” ist als unselbständiges Teilziel des Vollzuges in § 91 JGG ausdrücklich genannt.

B.-R. Sonnen, in: H. Diemer/ A. Schoreit/ B.-R. Sonnen, JGG, § 91 Rn. 26: “Ordnung ist weder eine Grundlage noch eine selbständige Form der Erziehung, sondern Bestandteil, und zwar in untergeordneter und ausschließlich dienender Funktion. Ordnung ist kein Selbstzweck und schon gar nicht ein Wert an sich.”

Doch reicht die Ordnungsgewalt im Jugendstrafvollzug über die Aufrechterhaltung der Ordnung in der Anstalt weit hinaus.

Zur Rechtswirklichkeit H. Ostendorf, JGG, vor § 91-92, Rn. 6.

Vielmehr können hierzu etwa zählen

Maßnahmen zur Verhinderung des Entweichens von Gefangenen, insbesondere die Durchführung von Kontrollen, die Erteilung oder Versagung von Freigangs-, Besuchserlaubnissen oder von Urlaub. Hierher kann auch die Entscheidung über die Verlegung in eine andere - etwa höher gesicherte - Jugendstrafanstalt zählen

Dazu R. Brunner/D. Dölling, JGG, § 91 Rn. 18; zur Verlegung U. Eisenberg, JGG, § 91 Rn. 20e.

Überwachung von Unterbringungs-, Aufenthalts- oder Arbeitsräumen im Hinblick auf das Vorhandensein oder die Anfertigung von Ausbruchsmaterial, Nachschlüsseln usw.;

die Entscheidung über Vollzugslockerungen, etwa die Überweisung in den “aufgelockerten” Vollzug oder die “freien Formen” iSd § 91 Abs. 3 JGG; aber auch die Strafaussetzung zur Bewährung;

S. a. R. Brunner/D. Dölling, JGG, § 91 Rn. 18:”Die Lockerungen werden vor allem Gefangenen mit positiven Merkmalen hinsichtlich Sozial- und Legalbiographie sowie Verhalten im Vollzug (!) gewährt.” Zur Entscheidung über die Entlassung auf Bewährung H. Ostendorf, JGG, § 91-92, Rn. 18.

Disziplinarmaßnahmen oder -strafen bei festgestellten Verstößen gegen die Ordnung oder die Ziele des Vollzuges, bei Übergriffen gegen Dritte, die Anstaltsordnung oder sonstige rechtswidrige Handlungen.

Einzelheiten bei H. Ostendorf, JGG, § 91-92, Rn. 25 f.; R. Brunner/D. Dölling , JGG, § 91 Rn. 22.

Solche vollzugstypischen Maßnahmen bewirken regelmäßig Eingriffe in unterschiedliche Grundrechte der Betroffenen oder beinhalten jedenfalls Entscheidungen über Bewilligung oder Versagung grundrechtswesentlicher Leistungen. Sie sind daher unmittelbar als Ausübung “hoheitsrechtlicher Befugnisse” im dargestellten Sinne

S.o. 2)

anzusehen.

b) Arbeit und Berufsausbildung

Arbeit ist gleichfalls als “Grundlage” des Vollzuges in § 91 Abs. 2 JGG genannt. Diese wird im Folgenden noch näher konkretisiert: Sie soll auch die beruflichen Fähigkeiten der Verurteilten fördern (§ 91 Abs. 2 S. 2 JGG). Zudem sind Ausbildungsstätten einzurichten (§ 91 Abs. 2 S. 3 JGG). Auch wenn Arbeit und Ausbildung hier primär als Instrumente von Erziehung und (Re-)Sozialisierung aufgeführt sind, so ist doch nicht zu verkennen: Arbeit im (Jugend-) Strafvollzug ist regelmäßig keine freie, selbstbestimmte Entscheidung, sondern ganz wesentlich Pflicht.

R. Brunner/D. Dölling, JGG, § 91 Rn. 12; B.-R. Sonnen, in: H. Diemer/ A. Schoreit/ B.-R. Sonnen, JGG, § 91 Rn. 27; H. Ostendorf, JGG, § 91 -92, Rn. 16.

Dies kann nicht nur die Frage nach dem “Ob” der Aufnahme einer Beschäftigung, sondern auch deren Ausgestaltung iSd “Wie” der Arbeitsleistung betreffen

U. Eisenberg, JGG, § 91 Rn. 21: Arbeitspflicht als “Disziplinierungsinstrument”.

Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht die Arbeit im Vollzug am Maßstab des Art. 12 Abs. 3 GG geprüft und gerechtfertigt

BVerfGE 98, S. 169, 199.

und damit deren obligatorischen Charakter in den Vordergrund gestellt. Der resozialisierende Effekt solcher Arbeit soll sich daher auch weniger aus der mehr oder weniger erzwungenen Arbeitsleistung als vielmehr aus deren Ausgestaltung ergeben. Sie soll geeignet sein, “dem Gefangenen den Wert regelmäßiger Arbeit für ein künftiges eigenverantwortetes und straffreies Leben in Gestalt eines für ihn greifbaren Vorteils vor Augen zu führen”.

BVerfGE 98, S. 169, 201.

Diese Form einer Verknüpfung von Arbeit, Arbeitspflicht und Arbeitsgestaltung bewirkt letztlich eine strafvollzugstypische Mischung aus Grundrechtseingriff, sozialstaatlicher Leistung und damit verbundener Kontrolle. Ihre rechtliche Ausgestaltung ist nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts traditionell davon geprägt, dass sie “unter der öffentlich-rechtlichen Verantwortung der Vollzugsbehörden erbracht wird“ und deren Aufsicht unterliegt.

BVerfGE 98, S. 169, 205.

Demgegenüber entspreche eine “Verdingung” von Gefangenen, bei der diese zum Zweck der Arbeitsleistung der Verantwortlichkeit Dritter überlassen werden, „nicht dem herkömmlichen Erscheinungsbild der Pflichtarbeit” und damit auch nicht dem Zweck des Art. 12 Abs. 3 GG

BVerfGE ebd.

Um eben dies zu verhindern, sei Arbeit außerhalb der Anstalt unter Überwachung und Aufsicht öffentlicher Behörden auszuführen.

BVerfGE 98, S. 169, 206.

Aus diesen Gründen fällt die Arbeit im Vollzug - entweder aus Art. 12 Abs. 3 GG oder aus Art. 33 Abs. 4 GG - gleichfalls unter den verfassungsrechtlichen Beamtenvorbehalt.

c) Unterricht

Unterricht - hier verstanden als Schulunterricht, nicht als Berufsausbildung - ist in § 91 Abs. 12 JGG als weiteres Grundlage des Vollzuges genannt.

Dazu B.-R. Sonnen, in: H. Diemer/ A. Schoreit/ B.-R. Sonnen, JGG, § 91 Rn. 29; differenzierend wohl auch H. Ostendorf, JGG, § 91-92, Rn. 128 (“Unterricht und Berufsausbildung”); U. Eisenberg, JGG, § 91 Rn. 22 (”schulische und berufliche Bildungsmaßnahmen”).

Ob und inwieweit sie dem Beamtenvorbehalt des Grundgesetzes unterfällt, ist allerdings umstritten. Dabei ist noch weitgehend konsentiert, dass der Unterricht nicht überwiegend von staatlichen Grundrechtseingriffen, sondern von der Entscheidung über grundrechtswesentliche Leistungen geprägt ist. Im Zentrum steht die nicht der Ausübung von “hoheitsrechtlichen Befugnissen” zuzurechnende Vermittlung von Kenntnissen und Fähigkeiten. Daraus wird von einer Auffassung der Schluss gezogen, dass Schule und Unterricht nicht dem Beamtenvorbehalt unterfallen.

G. Lübbe-Wolff, in: Dreier, aaO, Art., 33 Rn. 59; F. Schuppert, in: Alternativkommentar zum Grundgesetz, 2. A., 1989, Art. 33 Abs. 4, 5 Rn. 38; F. J. Peine, Die Verwaltung 1984, S. 415, 437 f..

Eine weitergehende Auffassung geht demgegenüber dahin, dass zum Einen die historische Prägung des Unterrichts, zum Anderen aber auch die grundsätzlich bestehende Disziplinargewalt in der Schule als grundrechtswesentliche Befugnis einen Beamtenvorbehalt begründen könne.

So etwa U. Battis/H.-D. Schlenga, Zeitschrift für Beamtenrecht 1995, S. 253, 256 f.; P. Badura, Zeitschrift für Beamtenrecht 1996, S. 321, 326; V. Epping, Zeitschrift für Beamtenrecht 1997, S. 383, 386.

Umstritten ist hier insbesondere die Einschätzung des Parlamentarischen Rates. Während danach unstreitig war, dass die Lehrer Beamte bleiben könnten,

So Abg. H. v. Mangoldt, in: K.-B. Doemming/R. W. Füßlein/W. Matz, Jahrbuch des öffentlichen Rechts, aaO, S. 320, jedenfalls für die Schulleitung.

blieb demgegenüber die Frage ungestellt und unbeantwortet, ob sie auch in Zukunft Lehrer werden müssten. Dieser Aspekt war allerdings entscheidend, enthält doch Art. 33 Abs. 4 GG nur einen Minimalvorbehalt für Beamte, dagegen keine Maximalbegrenzung. So kann die Frage nach der Qualifikation des Unterrichts im allgemeinen nicht zweifelsfrei geklärt werden: Ob Unterricht im Allgemeinen dem Beamtenvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG unterfällt oder nicht, ist demnach schwer zu entscheiden. Einzelne zusätzliche Aspekte können jedoch dafür herangeführt werden, jedenfalls den Unterricht im Jugendstrafvollzug als hoheitsrechtlich anzusehen. Da ist einerseits ein gewisses Näheverhältnis zwischen dem Unterricht im Besonderen und dem Vollzugsziel im Allgemeinen: Wenn grundrechtswesentliche Entscheidungen im Vollzug auch an Beteiligung am oder Erfolg im Schulunterricht geknüpft wird, liegt es nahe, ebenso wie jene

Dazu o. a)

auch diesen als wesentliches Element hoheitsrechtlicher Befugnisse anzusehen. Das gilt zusätzlich, wenn die Aspekte, welche für die Qualifikation von Arbeit und Berufsausbildung als hoheitsrechtlich geprägt herangezogen wurden,

Dazu o. b)

auch auf den Unterricht übertragen werden. Unter diesen Prämissen kann der Unterricht jedenfalls dem Beamtenvorbehalt unterstellt werden.

d) Zwischenergebnis II

(4) Ebenso wie der Erwachsenenvollzug ist der Jugendstrafvollzug wesentlich von hoheitsrechtlichen Befugnissen geprägt und unterliegt damit dem Beamtenvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG.

(5) Das gilt namentlich für Entscheidungen über Ordnungs- und Disziplinarmaßnahmen, Entscheidungen über die Zuweisung von und die Aufsicht bei der Arbeit sowie wohl auch den Unterricht im Jugendvollzug.

5. Grenzen und Ausnahmen des Beamtenvorbehalts

Demnach müssen die soeben genannten Befugnisse nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 4 GG Beamten übertragen werden. Doch unterliegt dieser Vorbehalt zwei Grenzen: Er gilt nur für die Übertragung “als ständige Aufgabe” (dazu a) und er gilt auch dann nur “in der Regel” (dazu b).

a) Übertragung als “ständige Aufgabe”

Zunächst ist von Art. 33 Abs. 4 nur die Ausübung solcher hoheitlicher Befugnisse erfasst, die als ständige Aufgabe übertragen werden. So ist eine nicht auf Dauer angelegte Heranziehung von Nichtbeamten oder deren Heranziehung für eine Aufgabe, die an sich nicht ständig ist und damit künftig als Hoheitsaufgabe wegfallen soll, nach Art.33 Abs.4 GG nicht zu beanstanden.

BVerfGE 9, S. 268, 284; T. Maunz, in: T. Maunz/G. Dürig, GG, Art. 33 Rn. 42; K. Waechter, NZV 1997, S. 329, 330.

Dies ist hinsichtlich des Jugendstrafvollzuges weder allgemein noch in einzelnen Bundesländern zu erwarten. Vielmehr sind die notwendigen Kapazitäten des Strafvollzuges - auch im Bereich des Jugendvollzuges - grundsätzlich planbar und auch planungsbedürftig. Ob sich etwas anderes ergeben kann, wenn im Einzelfall die Zahl der verurteilten Jugendlichen unvorhersehbar und unvorhergesehen vorübergehend steigt, kann hier undiskutiert bleiben. Eine solche Entwicklung könnte möglicherweise mit sich bringen, dass für diesen begrenzten Zeitraum einzelne Verurteilte außerhalb von Vollzugsanstalten - und damit etwa bei fehlenden Kapazitäten auch in anderen Bundesländern möglicherweise auch in privaten Einrichtungen - untergebracht werden könnten. Eine - regelmäßig längerfristig zu planende und zu organisierende - Einrichtung privater Vollzugseinrichtungen wäre damit nicht vereinbar. Somit wäre eine auf unbestimmte Dauer angelegte Planung und Einrichtung eines Jugendstrafvollzuges in privater Trägerschaft mit dieser Grenze des Beamtenvorbehalts unvereinbar.

b) Ausnahmen vom Regelfall

Die Bindung der Ausübung hoheitlicher Befugnisse an ein öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis gilt nach dem Wortlaut des Art.33 Abs.4 GG nur für den Regelfall, so dass Ausnahmen zulässig sind. Danach können einzelne ständige hoheitliche Aufgaben dauerhaft auf Nichtbeamte übertragen werden. Im Parlamentarischen Rat führte man abschließend hinsichtlich der Entscheidung für die Formulierung „in der Regel“ aus, dass diese dazu diene, die Möglichkeit zu erhalten, „dass es eine Fülle von Beamten gibt, die nur ehrenamtlich tätig sind, und dass es auch gewisse Kategorien von Trägern dauernder Aufgaben in Ausübung öffentlicher Gewalt gibt, die man trotzdem nicht zu Beamten machen möchte, z. B. auf dem großen Gebiet der Fürsorge, der Wirtschaftsbetriebe, Verkehrsämter“.

K.-B. Doemming/R. W. Füßlein/W. Matz, Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart – neue Folgen (JöR n. F.), Bd. 1 (1951), S. 319.

Jenes Regel-Ausnahmeprinzip beinhaltet zunächst, dass eine von Art.33 Abs.4 GG erfasste Aufgabe überwiegend auf Beamte übertragen werden muss, nichtverbeamtete Personen somit eine zahlenmäßige Minderheit bleiben müssen.

BVerfGE 9, S. 268, 284;T. Maunz, in: T. Maunz/G. Dürig, GG, Art. 33 Rn. 42.

Dies bedeutet hinsichtlich der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben im Jugendvollzug, dass diese zahlenmäßig mehrheitlich von Beamten wahrgenommen werden müssen. Wie bereits im Zusammenhang mit dem hoheitlichen Charakter gemischter Funktionen erörtert,

S.o. 1.

werden als Ausnahmen von der Regel solche Tätigkeiten angesehen, bei denen zwar eine Ausübung hoheitlicher Funktionen vorkommt, diese nach dem Gesamtbild der Tätigkeit jedoch nur eine untergeordnete Rolle spielt.

G. Lübbe-Wolff, in: Dreier, aaO, Art. 33 Rn.. 62; G. Nitz, NZV 1998, S. 11, 15; K. Waechter, NZV 1997, S. 229, 231 f.

Geht es nur um die unwesentliche Ausübung hoheitlicher Befugnisse von untergeordneter Bedeutung und Grundrechtsrelevanz, so gilt beispielsweise eine Beleihung Privater, wie es zum Teil im Bereich der Verkehrsüberwachung anerkannt ist, ohne weitere rechtfertigende Gründe als von Art.33 Abs.4 GG zugelassen.

G. Nitz, NZV 1998, S. 11, 15; K. Waechter, NZV 1997, S. 229, 231 f..

Dem Jugendstrafvollzug kommt - insoweit in gewisser Weise dem allgemeinen Strafvollzug vergleichbar - eine sehr hohe Grundrechtsrelevanz zu, da die Gefangenen unter dem Aspekt der totalen Institution zur Unterordnung unter die ihnen von dem Vollzugspersonal gegebenen Anweisungen gezwungen sind und zur Erfüllung grundlegendster Bedürfnisse auf deren Mithilfe angewiesen sind. Die Vielzahl dieser Maßnahmen führt dazu, dass zugleich dass ”Gesamtbild” der Tätigkeit des Vollzugspersonals als von hoheitsrechtlichen Befugnissen geprägt verstanden werden kann und muss.

S. o. 4.

Dies schließt allerdings nicht aus, dass auch im Jugendvollzug einzelne Aufgaben denkbar sind, bei denen die Ausübung hoheitlicher Befugnisse im Hinblick auf das Gesamtbild der Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung ist und nur eine unwesentliche Ausübung hoheitlicher Befugnisse darstellt. Dies kann insbesondere der Fall sein,

wenn einzelne Aufgabenbereich erkennbar sind, die nicht überwiegend von der Notwendigkeit einer Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnissen geprägt sind. Dies kann für einzelne Vollzugsaufgaben gelten, welche nicht zentral mit den o. genannten Aufgaben befasst sind.

S. o. 4.

Das kann etwa für einzelne Behandlungs- oder Betreuungsfunktionen, Unterrichtungs- oder Freizeitbetreuung gelten. Maßgeblich ist dabei im Einzelfall, dass die einzelne Tätigkeit nicht überwiegend von hoheitsrechtlichen Funktionen geprägt ist. Eine gewisse Arbeitsteilung zwischen den überwiegend hoheitsrechtlichen (Beamten-)Aufgaben einerseits und den überwiegend nicht-hoheitsrechtlichen sonstigen Aufgaben, die auch anderen Personen übertragen werden können, andererseits ist demnach auch im Jugendstrafvollzug - wie im Erwachsenenvollzug - mit Art. 33 Abs. 4 GG vereinbar,

wenn im Einzelfall besondere sachliche Gründe für die Zuweisung an Nicht-Beamte angeführt werden können, welche ein Ausnahme vom geschilderten Regel-Ausnahme-Prinzip rechtfertigen können.

S. etwa T. Maunz, in: T. Maunz/G. Dürig, GG, Art. 33 Rn. 42; H. D. Jarass/B. Pieroth, GG, 7. A., 2004, Art. 33 Rn. 30; F. Ossenbühl, Eigensicherung und hoheitliche Gefahrenabwehr, 1981, S. 33.

Wann ein derartiger sachlicher Grund vorliegt und welche Konkretisierungsmaßstäbe hierfür anzuwenden sind, wird nicht einheitlich beantwortet. Es wird jedoch überwiegend abgelehnt, fiskalische Erwägungen als einen solchen sachlichen Grund anzuerkennen.

P. Kunig, in: I. v. Münch/P. Kunig, GG II, Art. 33 Rn.. 50.

Eine allgemeine Untersuchung möglicher Ausnahmetatbestände ist hier weder sinnvoll noch erforderlich. Doch kann der Diskussionsstand für den hier zu erörternden Bereich des Jugendstrafvollzuges wie folgt umrissen werden. Als sinnvolle und mögliche Ansatzpunkte hierzu mögen folgende Fallgruppen dienen:

die Zuweisung solcher (auch hoheitsrechtlicher) Aufgaben an Private, welche von diesen besser wahrgenommen werden können als von den vorhandenen Beamten. Das kann insbesondere für Tätigkeiten in Betracht kommen, welche am Rande des “Erziehungsvollzuges” liegen und daher nicht mit der nach § 91 Abs. 4 JGG zu gewährleistenden “Eignung” sachgerecht erledigt werden können. Dazu können etwa Behandlungs-, Therapieaufgaben oder auch experimentelle Vollzugsformen zählen, für welche das reguläre Vollzugspersonal nicht ausgebildet ist.

Dieser Aspekt entspricht dem Grundgedanken des § 155 Abs. 1 S. 2 StrafvollzugsG, dazu C. Gusy/ O. Lührmann/ G. Nitz, StV 2001, S. 47 f.. Doch kann daraus nicht gefolgert werden, dass dadurch zugleich der gesamte Vollzug in die Hände Privater gelegt werden könne, weil nur diese über die erforderliche Sachkunde verfügten; so aber die rechtsgutachterliche Stellungnahme Brandenburg aaO., S. 7. Vielmehr kann diese nur für solche Funktionen im Vollzug gelten, soweit eine besondere Qualifikation der Privaten anerkannt werden kann. Dass ausschließlich Private für den Erziehungsvollzug qualifiziert wären, würde dem § 91 Abs. 4 JGG, widersprechen wonach die Vollzugsbeamten für die Aufgaben nach dem JGG – also den Erziehungsvollzug, nicht bloß den allgemeinen Behandlungsvollzug nach dem StrafvollzugsG – fachlich geeignet sein müssen.

die Zuweisung von Spezialaufgaben im Jugendvollzug an Private, sofern jene Aufgaben derart selten vorkommen, dass für ihre Wahrnehmung sinnvollerweise keine eigenen Beamten zur Verfügung stehen können. Dies mögen im Jugendvollzug insbesondere solche Aufgaben sein, die nur für derart wenige Verurteilte anwendbar sind, dass in einem Bundesland dafür sinnvollerweise keine eigenen beamteten Fachkräfte ausgebildet oder eingesetzt werden können.

Diese einschränkenden Aspekte erlangen gerade im Jugendstrafvollzug eine nicht zu unterschätzende Bedeutung. Dies zeigt gerade die Regelung des § 91 Abs. 3 JGG. Sie ist ihrerseits geeignet, mehrere der genannten Ausnahmetatbestände zu vereinen. Das gilt zunächst für den Grundsatz der “Geeignetheit”: Der Vollzug soll sich nach den besonderen Eigenarten “geeigneter Fälle” richten. Das heißt konkret: Die Eignung des Falles soll die Besonderheiten des Vollzuges prägen. Nicht hingegen soll der umgekehrte Grundsatz gelten: Die Bedingungen des Vollzuges bestimmen und begrenzen das Maß der zur Verfügung stehenden Erziehungs- und Vollzugsformen. Wo es aufgrund der besonderen Eignung des Einzelfalles besondere Vollzugsformen bedarf, “können” diese gem. § 91 Abs. 3 JGG geschaffen werden. Ob die Vorschrift ein rechtliches Gebot hierzu enthält, kann und soll hier offen bleiben. Doch lässt sich festhalten: Derartige Vollzugsspezifizierungen sind jedenfalls nicht rechtswidrig. Darf demnach jedenfalls der Vollzug bedarf- und fallspezifisch ausgestaltet sein, so liegt es nahe, auch differenzierte Maßnahmen und Qualifikationsprofile zuzulassen, welche mit einer - auch noch so geeigneten und ausgebildeten - Beamtenschaft nicht stets zu erfüllen sind. Denn die Ausbildung der Beamten kann jedenfalls nicht jeden besonderen Fall erfassen, sondern muss sich an bestimmten Regelhaftigkeiten und “Normalfällen” orientieren.

Gleichfalls für die Zulassung von Ausnahmetatbeständen spricht auch das in § 91 Abs. 3 JGG angelegte Differenzierungsprinzip.

Dazu o. II 2 b).

Ein Vollzug, der sich auch an den Erfordernissen des Einzelfalles orientiert, kann kein einheitlicher sein. Vielmehr erfordert er sachgerechte Differenzierungen nach Maßgabe des Einzelfalles. Solche Differenzierungen können etwa angebracht sein im Hinblick auf das Alter der Verurteilten: Jüngere wären demnach anderes zu erziehen als Ältere.

Dies fordern z.B. R. Brunner/D. Dölling, JGG, § 91 Rn. 15.

Sie kann sich auch auf den (Aus-)Bildungsstand beziehen: Besser Gebildete oder Bildungsfähige können anders erzogen werden als bildungsfernere Verurteilte. Unterschiedliche Erziehungsnotwendigkeiten könne sich aber auch aus der individuellen Sozialprognose herleiten lassen. Sind die Gründe für eine Jugendstrafe gem. § 17 Abs. 2 JGG vielfältig, so kann auch die Sozialprognose im Einzelfall überaus vielfältig sein. Daraus können sich auch unterschiedliche Erziehungsnotwendigkeiten herleiten lassen.

Ähnliche Aspekte finden sich bei H. Ostendorf, JGG, § 91-92, Rn. 15.

Angesichts derart vielfältiger Differenzierungspostulate, welche sich zudem überschneiden können - Jüngere Bildungsfähige mit günstigerer Sozialprognose können anders erzogen werden als bildungsferne Jüngere mit günstiger Sozialprognose usw. - kann es nahe liegen, nicht alle Gruppen gemeinsam unterzubringen und getrennt zu erziehen, sondern - zur besseren Fundierung oder Flankierung auch eine gewisse Trennung der Gruppen bzw. eine getrennte Unterbringung bestimmter Gruppen entsprechend ihrer je spezifischen Erziehungsanforderungen anzustreben. Dies gilt jedenfalls dann, wenn subkulturelle Einflüsse oder Binnensozialisation der Gefangenen untereinander gesteuert oder kontrolliert werden sollen. Hierfür sind wiederum die unterschiedlichsten Umsetzungsformen denkbar. Je differenzierter aber ein solcher Vollzug rechtmäßigerweise verläuft, desto kleiner werden die Betroffenengruppen und desto differenzierter die je speziellen Anforderungen der “Einzel-“ Fälle. In solchen Fällen kann die Situation entstehen, dass die Gruppen derart klein werden, dass zur gruppenspezifischen Erziehung einzelner von ihnen keine speziell geeigneten Beamten zur Verfügung stehen und es daher sachgerecht sein kann, diese besonderen Aufgaben auch von spezialisierten Dritten wahrnehmen zu lassen.

Für bereichsspezifische Ausnahmen vom Beamtenvorbehalt kann schließlich auch der Charakter des § 91 Abs. 3 JGG als Experimentierklausel herangezogen werden. Die Vorschrift macht die Erprobung neuer Formen zu einer jedenfalls zulässigen Alternative im Jugendvollzug,

Dazu o. II 2 c).

der in geeignet erscheinenden Fällen auch neue Formen erproben und einführen darf. In derartigen Fällen kann es sehr wohl sinnvoll sein, diese Aufgaben auch von anderem Personal als demjenigen vornehmen zu lassen, welches iSd § 91 Abs. 4 für die Erziehungsaufgaben ausgebildet und geeignet ist, aber in diesem Kontext kraft seiner Erfahrung und Vorbildung eher am Regel- als am Ausnahmefall orientiert sein muss und zumeist mit der Wahrnehmung der tradierten Vollzugsaufgaben hinreichend ausgelastet sind. In diesen Fällen kann es gerade für experimentelle Formen unabweisbar sein, anderes Personal heranzuziehen, das gerade für solche Experimente spezialisierter vorgebildet ist.

c) Zwischenergebnis III:

Zusammenfassend lässt sich festhalten:

(6) Der Jugendstrafvollzug besteht regelmäßig aus Aufgaben, welche ihrerseits von der Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse geprägt sind. Er unterliegt daher grundsätzlich dem Staats- und Beamtenvorbehalt des Art. 33 Abs. 3 GG.

(7) Davon kann es allerdings Ausnahmen für solche Tätigkeiten geben, welche entweder im Einzelfall nicht vor derartigen Befugnissen geprägt sind, oder aber für Tätigkeiten, welche im Einzelfall aus besonderen sachlichen Gründen besser von Privaten wahrgenommen werden können als von Beamten. Dies können namentlich Tätigkeiten im Rahmen der Eignungs-, Differenzierungs- und Experimentierklausel des § 91 Abs. 3 JGG sein.

(8) Die zuletzt genannten Fälle müssen allerdings iSd Art. 33 Abs. 4 GG Ausnahmen von der Regel sein. Damit ist festzuhalten: Das Gesamtgepräge des Jugendvollzuges als Ganzen muss - bis auf zulässige Ausnahmefälle - vom Regelfall, d. h. vom Vollzug durch Staat und Beamte bestimmt sein.

6. Mögliche Formen und Grenzen der Einbeziehung Privater

Soweit nach den bisherigen Ausführungen Ausnahmen vom Beamtenvorbehalt im Jugendvollzug in Betracht kommt, können Dritte mit deren Wahrnehmung beauftragt werden. Eine Heranziehung Privater - etwa: freier Träger - ist materiell unter den dafür zuletzt genannten Bedingungen zulässig. Doch darf dies lediglich in denjenigen Rechtsformen geschehen, welche das geltende Recht hierfür zur Verfügung stellt. Als solche kommen allenfalls die “Beleihung” und die Stellung als Verwaltungshelfer in Betracht.

a) Beleihung

Eine Übertragung öffentlicher Aufgaben auf Beliehene ist dadurch gekennzeichnet, dass der zu beleihende private Träger hoheitliche Aufgaben und Kompetenzen selbständig wahrnimmt.

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE), Band 57, S. 55, 58; H. Wolff/O. Bachof/R. Stober, Verwaltungsrecht II, aaO, § 104 Rn. 2, 6 f..

Eine derartige Übertragung von Aufgaben des Jugendstrafvollzuges auf freie Träger kommt aus mehreren Gründen nicht in Betracht.

Zunächst fehlt hierfür die erforderliche gesetzliche Ermächtigung. Das in Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG enthaltene Demokratieprinzip verlangt, dass alle Staatsgewalt vom Volk ausgeht. Hieraus wird das Erfordernis einer ununterbrochenen Legitimationskette dahingehend verlangt, dass jede Ausübung von Staatsgewalt auf einen Legitimationsakt des Volkes zurückgeführt werden kann.

BVerfGE 93, S. 37, 67 f..

Hinsichtlich einer Beleihung, die per definitionem die Übertragung hoheitlicher Befugnisse beinhaltet, wird daraus abgeleitet, dass sie nur unmittelbar durch Gesetz oder aufgrund einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung durch Verordnung, Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag vorgenommen werden kann.

BVerwG, DVBl. 1970, S. 735, 736; H. Wolff/O. Bachof/R. Stober, Verwaltungsrecht II, aaO, § 104 Rn. 2, 6.

An einer solchen hinreichend bestimmten Ermächtigung fehlt es aber im JGG insgesamt wie insbesondere auch in § 91 Abs. 3 JGG. Die Möglichkeit der Schaffung einer entsprechenden gesetzlichen Beleihungsgrundlage würde sich nach den bereits dargestellten Grundsätzen des Art. 33 Abs. 4 GG richten. Wenn nach dem Gesamtbild der Tätigkeit die Ausübung hoheitlicher Befugnisse keine wesentliche bzw. eine bloß untergeordnete Rolle spielt, ist die Schaffung einer entsprechenden gesetzlichen Beleihungsgrundlage mit Art. 33 Abs. 4 GG vereinbar. Da der Jugendstrafvollzug aufgrund des permanenten Freiheitsentzuges einen Eingriff von großer Intensität in die persönliche Freiheit der Gefangenen darstellt, käme der Einsatz von Beliehenen nicht in Betracht.

b) Verwaltungshelfer

Verwaltungshelfer hingegen können per definitionem nicht selbständig hoheitliche Maßnahmen mit unmittelbarer Rechtswirkung nach außen wahrnehmen. Sie werden nur mit schlicht-hoheitlichen Verwaltungsaufgaben, die keinen Grundrechtseingriff darstellen, betraut. In Rechte Dritter dürfen sie nur nach im Einzelfall erteilter Weisung bzw. Zustimmung eingreifen.

H. Wolff/O. Bachof/R. Stober, Verwaltungsrecht II, aaO, § 104 Rn. 2, 5; C. Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 1998, S. 390.

Aus diesem Grund bedarf ihre Heranziehung keiner gesetzlichen Grundlage. Da sie selbst keine hoheitlichen Befugnisse ausüben dürfen bzw. zu grundrechtseingreifendem Verhalten nur aufgrund im Einzelfall erteilter Weisung und damit nicht ständig berechtigt sind, steht auch Art.33 Abs.4 GG dem Einsatz von Verwaltungshelfern weder im Allgemeinen noch im Hinblick auf den Strafvollzug entgegen. Gleiches gilt für § 91 JGG. Freie Träger können somit als Verwaltungshelfer im materiellen Rahmen des Art. 33 Abs. 4 GG

Dazu o. 3-5.

Aufgaben im Jugendstrafvollzug übernehmen. Damit unterliegen sie jedoch den allgemeinen Anforderungen an Verwaltungshelfer. Ihr Einsatz hebt die grundsätzliche Verantwortung der öffentliche Hand für die wahrgenommene Aufgabe nicht auf. Sie verbliebt vielmehr in der Regulierungs- und Gewährleistungsverantwortung. Danach muss insbesondere die anhaltende Beaufsichtigung des Verwaltungshelfers im Hinblick darauf stattfinden, dass sich seine Mitarbeiter an die rechtlichen Grundlagen und Grenzen ihres Auftrags halten und dass ihre Tätigkeiten die Befugnisse der öffentlichen Hand wahrnehmen und nicht überschreiten. Diese Aufsicht muss wirksam und durch präsente, für die Betroffenen erreichbare Kräfte ausgeübt werden. Dieses Maß der Aufsicht richtet sich insbesondere nach der Grundrechtsrelevanz der jeweiligen Tätigkeit. Da diese im Jugendstrafvollzug vergleichsweise hoch ist, bedarf es dazu einer besonders intensiven Beaufsichtigung, die wegen Art. 33 Abs. 4 GG ihrerseits regelmäßig durch Beamte ausgeübt werden muss. Eine Art “Widerspruchs-“ oder “Beschwerdeverfahrenslösung” reicht dafür jedenfalls nicht aus.

IV. Ergebnisse

(1) § 91 Abs. 3 JGG ist als gesetzliche Experimentierklausel für die Vollzugsbehörden ausgestaltet. Sie ermächtigt zu individuellen wie zu strukturellen “Modellversuchen”.

(3) Ein so verstandener Auftrag kann sich auch auf andere Formen als den tradierten - geschlossenen oder offenen - Anstaltsvollzug erstrecken.

(4) Ebenso wie der Erwachsenenvollzug ist der Jugendstrafvollzug wesentlich von hoheitsrechtlichen Befugnissen geprägt und unterliegt damit dem Beamtenvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG.

(5) Das gilt namentlich für Entscheidungen über Ordnungs- und Disziplinarmaßnahmen, Entscheidungen über die Zuweisung von und die Aufsicht bei der Arbeit sowie wohl auch für den Unterricht im Jugendvollzug

(9) Die Einbeziehung der Privaten kann nach der geltenden Rechtslage nicht in der Form der (selbständigen) Beleihung, sondern allenfalls in derjenigen der (unselbständigen) Verwaltungshilfe vorgenommen werden.

(10) Deren Einsatz hebt die grundsätzliche Verantwortung der öffentliche Hand für die wahrgenommene Aufgabe nicht auf. Sie verbliebt vielmehr in der Regulierungs- und Gewährleistungsverantwortung der öffentlichen Hand. Danach muss insbesondere die anhaltende Beaufsichtigung des Verwaltungshelfers im Hinblick darauf stattfinden, dass sich seine Mitarbeiter an die rechtlichen Grundlagen und Grenzen ihres Auftrags halten und dass ihre Tätigkeiten die Befugnisse der öffentlichen Hand wahrnehmen und nicht überschreiten. Diese Aufsicht muss wirksam und durch präsente, für die Betroffenen erreichbare Kräfte ausgeübt werden. Dieses Maß der Aufsicht richtet sich insbesondere nach der Grundrechtsrelevanz der jeweiligen Tätigkeit. Da diese im Jugendstrafvollzug vergleichsweise hoch ist, bedarf es dazu einer besonders intensiven Beaufsichtigung, die wegen Art. 33 Abs. 4 GG ihrerseits regelmäßig durch Beamte ausgeübt werden muss.

Inhalt

a) Beamtenvorbehalt kein bloßer Vollstreckungs- oder Anstaltsleitervorbehalt

b) Behandlungsvollzug als hoheitliche Befugnis